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OLG Köln Urteil vom 22.04.1997 - Ss 31/97 - Zur Frage, wann ein Beweisantrag, mit dem behauptet wird, die Blutprobe stamme nicht von dem Angeklagten, als Beweisermittlungsantrag behandelt werden kann

OLG Köln v. 22.04.1997: Zur Frage, wann ein Beweisantrag, mit dem behauptet wird, die Blutprobe stamme nicht von dem Angeklagten, als Beweisermittlungsantrag behandelt werden kann



Das OLG Köln (Urteil vom 22.04.1997 - Ss 31/97) hat entschieden:

  1.  Liegt ein offenkundiger Irrtum bei der Angabe des Familiennamens eines Zeugen vor, so braucht der Tatrichter nicht von vorneherein aussichtslose Ermittlungen nach einem Zeugen dieses Namens vorzunehmen. Ein auf die Vernehmung eines Zeugen dieses Namens gerichteter Beweisantrag ist zwar nicht unzulässig, kann aber als Beweisermittlungsantrag zurückgewiesen werden.
  2.  Die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags, mit dem behauptet wird, der bei den Akten befindliche Untersuchungsbefund beziehe sich nicht auf eine Blutprobe des Angeklagten, ist unschädlich, wenn dem Beweisbegehren dadurch Rechnung getragen wird, dass die Herkunft der Blutprobe durch ein Identitätsgutachten geklärt worden ist.
  3.  Zur Frage, wann ein Beweisantrag, mit dem behauptet wird, die Blutprobe stamme nicht von dem Angeklagten, als Beweisermittlungsantrag behandelt werden kann, weil es sich um eine Behauptung aufs Geratewohl handelt


Siehe auch
Vertauschen von Blutproben / Identitätsgutachten
und
Blutentnahme / Blutprobe

Zum Sachverhalt:


Die Angeklagte nahm am 13. November 1995 gegen 6.45 Uhr mit ihrem Pkw am öffentlichen Straßenverkehr teil, obwohl sie infolge vorausgegangenen Alkoholkonsums absolut fahruntüchtig war. Sie fiel wegen ihrer unsicheren Fahrweise (sie fuhr in Schlangenlinien) zwei Polizeibeamten auf; ein sofort durchgeführter Alkoholtest ergab eine BAK von 1,98 ‰. Die Polizeibeamten ordneten daraufhin eine Blutprobe an, die um 7.05 Uhr entnommen wurde und eine BAK von 1,90 ‰ ergab.

Das Amtsgericht hat die Angeklagte wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 15,00 DM verurteilt; zugleich wurde ihr die Fahrerlaubnis entzogen, der Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist zur Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis von 7 Monaten verhängt. Die dagegen eingelegte Berufung der Angeklagten hat das Landgericht als unbegründet verworfen.

Das Landgericht hat im Rahmen der Hauptverhandlung durch das Institut für Rechtsmedizin der U. zu K. ein Identitätsgutachten eingeholt, das zu dem Ergebnis gelangt ist, die untersuchte Altblutprobe stamme mit einer Wahrscheinlichkeit von 1 : 6,4 Millionen von der Angeklagten.

Die gegen das Urteil des Landgerichts gerichtete Revision des Angeklagten blieb erfolglos.




Aus den Entscheidungsgründen:


"... Die materiell-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils lässt keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen, so dass die Revision insoweit entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft offensichtlich unbegründet ist (§ 349 Abs. 2 StPO).

Auch die Verfahrensrügen, die allein Anlass für eine nähere Erörterung bieten, greifen im Ergebnis nicht durch. Im einzelnen gilt insoweit folgendes:

1.

Mit der Revision wird zunächst die Ablehnung eines Beweisantrages gerügt. Die Rüge ist ordnungsgemäß erhoben, aber nicht begründet.

In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger folgenden Beweisantrag gestellt:

   "Es wird beantragt, den Arzt Dr. F., S. in L., dazu zu vernehmen, dass der Arzt nicht der Angeklagten, sondern einer unbekannten dritten Person - entgegen den Angaben Bl. 4 d. Akte - Blut entnommen hat, möglicherweise einer Frau G. oder einer Frau Gr.. Dr. F. wird bekunden, dass die Angeklagte am 13.11.1995 um ca. 7.00 Uhr nicht im R.-Krankenhaus in L. gewesen ist."




Der Antrag ist vom Landgericht mit folgender Begründung abgelehnt worden:

   "Der Beweisantrag wird gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig verworfen.

Gründe:

Für die behauptete Tatsache haben sich in der bisherigen Beweisaufnahme keine Anknüpfungstatsachen ergeben. Der Zeuge Dr. A. hat bekundet, dass der ärztliche Bericht über die Blutentnahme vom 13.11.1995 (Blatt 3 Rückseite der Akte) von ihm ausgefüllt und unterschrieben worden ist und dass er die Blutentnahme vorgenommen sowie die numerierten Aufkleber auf dem Antrag auf Entnahme (Blatt 3 d. A.) und dem Untersuchungsbefund (Blatt 17 d. A.) mit Datum und Uhrzeit versehen und jeweils unterzeichnet hat. Soweit der Zeuge K. in seinem Beiblatt zur Anzeige (Blatt 4 d. A.) als blutentnehmenden Arzt einen Dr. F. angegeben hat, beruht dies offensichtlich auf einem Hör- oder Übertragungsfehler. Der Zeuge K. hat bekundet, dass er sich den Namen des Arztes nur über das Gehör gemerkt hat."

Die Ablehnung des Antrags ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings ist der Revision einzuräumen, dass die Ablehnung dieses Antrages als unzulässig rechtsfehlerhaft war. Dies würde insbesondere gelten, wenn es sich hierbei um einen echten Beweisantrag gehandelt hätte. In § 244 StPO ist Ablehnung eines Beweisantrages als unzulässig nicht vorgesehen; § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO betrifft nur Fälle, in denen die Erhebung des Beweises unzulässig ist (vgl. SenE vom 31. März 1987 - Ss 761/86 - = VRS 73, 203 ff. = NStZ 1987, 341 f.; = OLGSt. § 244 StPO Nr. 10 mit kritischer Anmerkung J.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 244 Rdn. 48 f.; zum Unterschied vgl. ausführlich: Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl., Seite 425 ff.; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 244 Rdn. 186). Allerdings ist anerkannt, dass gleichwohl unter besonderen Voraussetzungen ein Beweisantrag auch unzulässig sein kann, etwa weil sein Inhalt völlig unverständlich ist (Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.0., Seite 425), weil ausschließlich prozessfremde Zwecke verfolgt werden (Senat VRS 73, 204 m.w.N.) oder weil die Stellung des Beweisantrages sich als grober Missbrauch einer verfahrensrechtlichen Befugnis darstellt (BGH NStZ 1986, 371).

Die Begründung des Ablehnungsbeschlusses, die sich ausschließlich dazu verhält, dass die bisherige Beweisaufnahme keine Anknüpfungstatsachen für die behauptete Tatsache ergeben habe, zeigt jedoch, dass das Berufungsgericht augenscheinlich nicht einen solchen Ausnahmefall eines unzulässigen Beweisantrages angenommen hat.

Der Hinweis auf das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme wäre bei Vorliegen eines echten Beweisantrages auch wegen einer verbotenen Beweisantizipation fehlerhaft. Keinesfalls vermag allein der Umstand, dass ein Tatrichter die beantragte Beweisaufnahme nicht für aussichtsreich erachtet (vgl. BGH NStZ 1989, 334 = StV 1989, 287) oder aufgrund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme sogar das Gegenteil für naheliegend hält (vgl. BGH StV 1989, 237 = NStZ 1990, 26 (bei Miebach)) die Ablehnung eines Beweisantrages zu rechtfertigen (vgl. auch SenE VRS 1981, 285 = NZV 91, 397). Das Beweisantragsrecht, wie es sich aus § 244 Abs. 3 StPO ergibt, steht nicht unter dem Vorbehalt, dass der Tatrichter eine beantragte Beweiserhebung für erforderlich hält (vgl. BGH, Senat jeweils a.a.O.). Einem Antragsteller, insbesondere einem Verteidiger, der ein selbständiges, vom Willen des Angeklagten unabhängiges Antragsrecht hat (vgl. Herdegen in Karlsruher Kommentar, StPO, 3. Aufl., § 244 Rdnr. 51), ist es nicht verwehrt, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, deren er sich nicht sicher ist oder nicht sicher sein kann (BGH, Senat jeweils a.a.O.).

Das Landgericht hat jedoch den Antrag nur scheinbar als Beweisantrag behandelt. Tatsächlich lässt sich der Begründung - auch für den Antragsteller ohne weiteres erkennbar - zweifelsfrei entnehmen, dass das Berufungsgericht den Antrag in der Sache als Beweisermittlungsantrag angesehen hat, da es den Beweisantrag abgelehnt hat, weil Dr. A. die Blutentnahme durchgeführt und der Name "Dr. F." lediglich durch einen Fehler des Polizeibeamten K. in die Akte gelangt sei. Die Wertung des Antrages als Beweisermittlungsantrag, den das Gericht auch ablehnen kann, wenn keiner der Gründe des § 244 Abs. 3 und 4 StPO vorliegt (vgl. dazu nur Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.O., S. 46 m.w.N.), und seine Ablehnung sind nicht zu beanstanden.

Voraussetzung für die Pflicht des Gerichts, einen Antrag als Beweisantrag anzusehen, ist, dass der Antragsteller neben einer bestimmten Beweisbehauptung auch ein bestimmtes Beweismittel benennt (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rdnr. 21 m.w.N.). Fehlt es an der Angabe eines hinreichend bestimmten Beweismittels, so liegt kein Beweis-, sondern lediglich ein Beweisermittlungsantrag vor (vgl. OLG Saarbrücken VRS 49, 45 f).




Hinsichtlich der Benennung von Zeugen als Beweismittel ist anerkannt, dass diese nicht unbedingt mit vollständigem Namen und Adresse benannt werden müssen (vgl. LR-Gollwitzer, a.a.0., § 244 Rdn. 108). Vielmehr genügt der Vortrag derjenigen Tatsachen, die es dem Gericht ermöglichen, das Beweismittel zu identifizieren und zu ermitteln (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.0., § 244 Rdn. 21; Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.0., Seite 48 jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Dies gilt allerdings nur dann, wenn nicht von vornherein die Annahme berechtigt erscheint, dass die Person des Zeugen aus der Luft gegriffen ist (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.O., S. 50). Das war hier der Fall.

Aufgrund der ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge stand der Inhalt der Akten dem Senat zur Prüfung dieser Frage zur Verfügung. Danach ist von folgendem auszugehen: Der Polizeibeamte K. hat zwar im Beiblatt zur Anzeige (HA Bl. 4) als blutentnehmenden Arzt "Dr. F." angegeben. Dieser Bericht bezog sich auf die Entnahme der Blutprobe mit der Nr. 38156. Aus dem Blutentnahmeprotokoll (HA Bl. 3) ergibt sich aber, dass die Blutprobe mit dieser Nummer von Dr. A. entnommen wurde. Ob die falsche Namensangabe darauf zurückzuführen ist, dass der Zeuge K. sich verhört hat oder - was näher liegt - die Unterschrift (HA Bl. 3 R), bei der die ersten beiden Buchstaben undeutlich, die Buchstaben "enz" aber klar erkennbar sind, falsch gelesen hat, ist unerheblich. Jedenfalls steht fest, dass ein "Dr. F." an der Entnahme der Blutprobe, um die es hier geht, nicht mitgewirkt hat. Dass das Landgericht sich später durch die Vernehmung des Zeugen Gö. noch vergewissert hat (vgl. UABl 27), dass im St. R.-Krankenhaus kein Dr. F. tätig war, steht der ursprünglichen Wertung des Antrages als Beweisermittlungsantrag nicht entgegen und bestätigt nur die Richtigkeit der im Ablehnungsbeschluss dargelegten Überzeugung des Berufungsgerichts.

Liegt - wie hier - ein offenkundiger Irrtum bei der Angabe des Familiennamens eines Zeugen vor, so braucht der Tatrichter nicht von vorneherein aussichtslose Ermittlungen nach einem Zeugen dieses Namens vorzunehmen (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.O., S. 50).

2.

Mit der Revision wird ferner die Ablehnung eines weiteren Beweisantrages gerügt. Auch diese Rüge ist ordnungsgemäß erhoben, aber nicht begründet. Dieser Beweisantrag, der unmittelbar im Anschluss an die Ablehnung des unter 1) abgehandelten Antrages gestellt worden ist, hatte folgenden Wortlaut:

   "Es wird beantragt, die zuständige Mitarbeiterin des Instituts für Rechtsmedizin der U. K. , deren Name durch einen Anruf bei Prof. Dr. S. zu erfahren ist, dazu zu vernehmen, dass sich der Untersuchungsbefund in der Akte nicht auf eine Untersuchung einer Blutprobe der Angeklagten, sondern einer Frau Gr. bezieht."

Das Landgericht hat diesen Antrag mit folgender Begründung abgelehnt:

   "Der Beweisantrag gemäß Anlage 4 zum Protokoll wird gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig verworfen.

Gründe:

Es handelt sich um einen Beweisermittlungsantrag, da die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte dafür ergeben hat, dass die benannte Zeugin Sachdienliches zum Thema bekunden kann.

Die Mitarbeiter des Instituts für Rechtsmedizin erhalten die Blutproben und Anlagen zum Untersuchungsauftrag von der Polizei. Die Personen, denen die Blutproben entnommen worden sind, sind ihnen in der Regel unbekannt. Anhaltspunkte dafür, dass ein Mitarbeiter der Gerichtsmedizin in K. eigene Kenntnisse über die Person hat, der die hier untersuchte Blutprobe entnommen worden ist, sind weder dargetan noch ersichtlich.

Der Umstand, dass bei der büromäßigen Bearbeitung des Untersuchungsantrages Differenzen in der Schreibweise des Namens der Person aufgetreten sind, der die Blutprobe entnommen worden ist, geben keine Veranlassung zu weiterer Aufklärung; denn die Blutproben wiesen nach dem bisherigen Beweisergebnis die Nummern auf, mit denen sie vom blutentnehmenden Arzt versehen worden sind."

Der Revision ist allerdings einzuräumen, dass die Ablehnung dieses Beweisantrages als unzulässig rechtsfehlerhaft war, weil es sich auch insoweit erkennbar nicht um einen Ausnahmefall eines unzulässigen Beweisantrages handelt (s.o.). Die verfahrensfehlerhafte Bescheidung dieses Antrages ist jedoch ausnahmsweise unschädlich, weil der Ablehnungsbeschluss den mit dem Antrag verfolgten Beweiserhebungsanspruch der Revisionsführerin nicht beeinträchtigt haben kann. Dem Beweisbegehren hat die Strafkammer nämlich im Ergebnis dadurch Rechnung getragen, dass sie auf einen weiteren Beweisantrag hin ein Identitätsgutachten durch das Institut für Rechtsmedizin der U. K. eingeholt hat.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass dem Tatrichter in engen Grenzen nicht verwehrt werden kann, sich statt des genannten Beweismittels eines anderen, zweifelsfrei gleichwertigen Beweismittels zu bedienen (vgl. BGHSt. 22, 347 ff.; BGHSt. 27, 135 ff.; BGH NStZ 1982, 432; BGH NJW 1983, 126 ff.; Senat VRS 73, 203 ff. (207 f.); so auch Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.0., Seite 421; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.0., § 244 Rdn. 47; LR-Gollwitzer, a.a.O., § 244 Rdn. 159). Trotz aller in der Literatur hiergegen geäußerten Kritik (vgl. insbesondere Herdegen in Karlsruher Kommentar, StPO, 3. Aufl., § 244 Rdn. 63; Hanack JZ 1970, 561 ff., JZ 1971, 55 f.; Schulz StV 1983, 341 ff.; Sieg MDR 1983, 505; J., Anmerkung zu OLG Köln in OLGSt. § 244 StPO Nr. 10; Dahs-Dahs, Die Revision im Strafprozess, 5. Aufl., Rdn. 328) hält der Senat in Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof an dieser Rechtsprechung fest. Entscheidender Gesichtspunkt dafür ist, dass das dem Beweisantragsteller zustehende Recht, auch das Beweismittel zu benennen, kein Selbstzweck ist, sondern lediglich Mittel, um den Beweiserhebungsanspruch des Antragstellers zu gewähren (vgl. BGH NJW 1983, 127). Dieser Anspruch wird aber gerade nicht verkürzt, sondern erfüllt, wenn das Gericht statt des angebotenen ein anderes, aber zweifelsfrei gleichwertig oder besseres Beweismittel zur Klärung der Beweisfrage benutzt (vgl. BGH a.a.O.). Die notwendige Gleichwertigkeit, zu der der Antragsteller jederzeit Stellung nehmen kann, führt freilich dazu, dass ein Austausch eines Beweismittels nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt. Keinesfalls darf ein erreichbarer Zeuge durch ein anderes Beweismittel ersetzt werden, wenn es darum geht, dass der Zeuge über ein eigenes von subjektiven Vorstellungen geprägtes Erlebnis berichten soll; ein Austausch durch ein anderes Beweismittel kommt vielmehr nur in Betracht, wenn es um die Feststellung einer bestimmten, jederzeit nachprüfbaren objektiven Gegebenheit geht (vgl. BGHSt. 22, 347; NJW 1983, 127; Senat VRS 73, 208).

Nach Auffassung des Senats (vgl. VRS 73, 208) ist die Einholung eines Identitätsgutachtens nicht nur ein gleichwertiges, sondern sogar ein erheblich besseres und zuverlässigeres Beweismittel, das geeignet ist, eine Zeugenvernehmung zur Frage einer möglichen Verwechslung von Blutproben zu ersetzen (so auch Hentschel-Born, Trunkenheit im Straßenverkehr, 6. Aufl., Rdn. 123 b). Hieran hält der Senat trotz der von J. (a.a.0. Seite 19/20) geäußerten Kritik fest. Soweit dessen Kritik darauf fußt, dass das Identitätsgutachten dem Gericht bereits vorlag, als der Verteidiger den fraglichen Beweisantrag auf Zeugenvernehmung stellte, liegt der Fall hier schon vom Sachverhalt her anders. Im übrigen überzeugt dieser Hinweis auch im Ergebnis nicht. Für die Frage, ob ein Beweismittel gleichwertig oder überlegen ist, kann es nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder der Durchführung der Beweisaufnahme ankommen. Entscheidend ist vielmehr stets eine Gesamtabwägung aufgrund des Ergebnisses der Hauptverhandlung. Soweit J. die Auffassung vertritt, die Einordnung der behaupteten Blutprobenverwechslung als eine jederzeit nachprüfbar objektive Gegebenheit trage dem Sinn eines auf Aufklärung der Umstände einer Blutentnahme durch Vernehmung von Zeugen gerichteten Beweisbegehrens nicht hinreichend Rechnung, hält der Senat diese Kritik gleichfalls für unberechtigt. Richtig ist allerdings, dass die Einzelheiten beim Ablauf einer Blutentnahme für anwesende Zeugen ein von subjektiven Vorstellungen geprägtes Erlebnis darstellen. Wenn es dem Antragsteller daher darum ginge, durch die Benennung eines bestimmten Zeugen bestimmte näher aufgezeigte Umstände der Blutentnahme, wie etwa die Anwendung verbotener Methoden oder ähnliches, unter Beweis zu stellen, wäre die Anordnung einer Sachverständigenbegutachtung sicher nicht gleichwertig und daher unzulässig. J. verkennt allerdings, dass es dem Antragsteller darum überhaupt nicht geht. Beweisthema ist allein die behauptete Verwechslung. Die Frage, ob es bei der Blutentnahme (oder im späteren Verlauf der Untersuchung der Blutprobe) zu einer Verwechslung gekommen ist, ist aber durch entsprechende labortechnische Untersuchungen jederzeit objektiv nachprüfbar. Der Vergleich einer einem Angeklagten zu entnehmenden Blutprobe mit der auf den Blutalkoholgehalt untersuchten Altprobe durch einen Sachverständigen ist daher das gegenüber dem ohnehin stets mit vielen Unsicherheiten zu versehenden Zeugenbeweis überlegenere Beweismittel.

Auf der fehlerhaften Ablehnung dieses Beweisantrages kann daher das Urteil keinesfalls beruhen.

3.

Die Rüge, das Gericht habe die Verteidigung durch Ablehnung eines Antrages auf Aushändigung einer Fotokopie des schriftlichen Identitätsgutachtens in einem wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt, greift gleichfalls nicht durch.

Nachdem der Sachverständige Dr. F. das Identitätsgutachten im Termin mündlich vorgetragen hatte, hatte er ein entsprechendes schriftliches Gutachten zur Gerichtsakte gereicht. Daraufhin hat die Verteidigung folgenden Antrag gestellt:

   "Es wird beantragt, der Verteidigung eine Fotokopie des schriftlichen Gutachtens des Instituts für Rechtsmedizin (heute mündlich vorgetragen von Dr. F.) auszuhändigen. Nur durch Überprüfung des vollständigen, schriftlichen Gutachtens kann festgestellt werden, ob das Gutachten Fehler enthält."

Der Vorsitzende hat daraufhin angeboten, er gebe dem Verteidiger Gelegenheit, das Gutachten in einer einstündigen Unterbrechung einzusehen. Der Verteidiger hat daraufhin erläutert, dass er unter diesen Bedingungen das Gutachten nicht einsehen werde, weil die Zeit nicht ausreichend sei. Er hat deshalb eine Entscheidung des Gerichts beantragt, woraufhin die Kammer folgenden Beschluss verkündet hat:

   "Es ist nicht zu beanstanden, dass der Vorsitzende dem Verteidiger die Überlassung des Originals des Sachverständigengutachtens auf dessen Antrag hin angeboten hat, ihm eine Kopie zu überlassen. Die angebotene Unterbrechung der Hauptverhandlung von einer Stunde muss ausreichen, dass der Verteidiger Einsicht in das Gutachten nimmt und sich selbst eine Fotokopie fertigt."

Insoweit bestehen schon Bedenken, ob der Vortrag der Revision überhaupt dem Formerfordernis des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Diese Rüge, die auf eine Verletzung der Vorschrift des § 338 Nr. 8 StPO gestützt wird, kann - wie sich aus den Worten "in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt" ergibt - nur zum Erfolg führen, wenn die Sachentscheidung möglicherweise auf der Verteidiungsbeschränkung beruht (vgl. nur BGHSt. 30, 131 ff. (135) = NJW 1981, 2267 = NStZ 1981, 361 mit Besprechung Meyer-Goßner; Dahs-Dahs, a.a.0., Rdn. 213). Auch wenn der Revisionsführer nicht gehalten ist, sich mit der demnach erforderlichen Kausalitätsfrage im einzelnen auseinanderzusetzen, so muss er aber doch die Tatsachen vortragen, aufgrund derer die Möglichkeit des Beruhens durch das Revisionsgericht geprüft werden kann (vgl. BGH a.a.0.).

Ob dies vorliegend noch in ausreichender Form geschehen ist, bedarf allerdings letztlich keiner Entscheidung, weil diese Rüge jedenfalls im Ergebnis unbegründet ist.

Insoweit ist zunächst klarzustellen, dass dem Gericht nicht vorgeworfen werden kann, es habe der Verteidigung entgegen § 147 StPO Einsicht in der Hauptverhandlung zugrunde gelegte Akten (-Teile) versagt. Vielmehr hat das Gericht dem Verteidiger die zeitlich beschränkte Überlassung der Akte zunächst ausdrücklich angeboten. Soweit das Gericht den Verteidiger aufgefordert hat, sich selbst um die Fertigung einer Fotokopie zu bemühen, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein Anspruch auf Fertigung von Ablichtungen besteht auch für die Verteidigung nicht; vielmehr ist diese gehalten, sich selbst Fotokopien anzufertigen (vgl. BGH bei Dallinger: MDR 1973, 371; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.0., § 174 Rdn. 6 m.w.N.).

Damit könnte eine wesentliche Beschränkung der Verteidigung allenfalls darin zu sehen sein, dass das Berufungsgericht die Überlassung des schriftlichen Gutachtens nur für einen Unterbrechungszeitraum von einer Stunde angeboten hat.

Aber auch dies war hier nicht rechtsfehlerhaft. Das von der Verteidigung selbst beantragte Identitätsgutachten war verhältnismäßig kurz (drei Seiten) und übersichtlich gehalten. Es betraf eine einem in verkehrsrechtlichen Fragen erfahrenen Strafverteidiger vertraute Materie. Der Verteidigung war daher ohne weiteres zumutbar, in der zur Verfügung stehenden Zeit eine Fotokopie zu fertigen, das Gutachten zu prüfen und der Angeklagten die wesentlichen Punkte hinreichend zu erklären.


4.

Mit der Revision wird ferner die Ablehnung des Antrages auf Vernehmung des sachverständigen Zeugen Prof. Dr. S. beanstandet. Diese Rüge ist ordnungsgemäß erhoben, jedoch gleichfalls nicht begründet.

Dieser Beweisantrag hatte folgenden Wortlaut:

   "Es wird beantragt, den sachverständigen Zeugen Prof. Dr. S. dazu zu vernehmen, dass die (zweite) untersuchte Blutprobe nicht von der Angeklagten stammt. Der Zeuge ist als Leiter des Institutes über alle Vorgänge im Institut wegen seiner Aufsichtsfunktionen und aufgrund eigenen Erlebens informiert und wird deshalb bestätigen können, dass eine Verwechslung im Institut vorliegt. Der Sachverständige Dr. F. war an der Entnahme und Untersuchung der zweiten Probe nicht beteiligt, wie er bekundet hat."

Dieser als Anlage 7 zum Protokoll genommene Beweisantrag ist mit folgendem als Anlage 8 zum Protokoll genommenen Beschluss zurückgewiesen worden:

   "Der Beweisantrag gemäß Anlage 7 zum Protokoll wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

Es handelt sich um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag, weil die bisherige Beweisaufnahme keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben hat, dass Prof. Dr. S. als Leiter des gerichtsmedizinischen Instituts bei der Blutentnahme am 20.0.1996 zugegen gewesen ist. Das Blutentnahmeprotokoll ist mit dem Zusatz i.A. "Össenich" unterzeichnet. Hätte Prof. Dr. S. die Blutentnahme selbst entnommen, hätte er diese ohne einen Zusatz unterschrieben. Im übrigen besteht kein Grund zu der Annahme, die Blutprobe vom 20.09.1996 stamme nicht von der Angeklagten. Das dabei gefertigte Lichtbild stimmt mit der Angeklagten überein, insbesondere die ovale Gesichtsform, die gerade Nase, der schmale Mund, die hohe Stirn und die gesträhnten Haare. Insoweit wird auf das zum Protokoll genommene Lichtbild verwiesen."

Auch bezüglich dieses Antrages gilt zunächst das oben Gesagte: Hätte es sich bei diesem Antrag um einen echten Beweisantrag gehandelt, so hätte das Landgericht diesen ebensowenig als unzulässig verwerfen dürfen, wie den Antrag, der der ersten Verfahrensrüge zugrundeliegt.

Tatsächlich ergibt sich jedoch aus der Begründung des Ablehnungsbeschlusses, dass das Berufungsgericht den Antrag der Sache nach als Beweisermittlungsantrag behandelt hat. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, weil es sich bei dieser Beweisbehauptung um eine Behauptung handelt, die offenkundig aufs Geratewohl, ins Blaue hinein aufgestellt worden ist.

Zwar darf ein Antragsteller im Rahmen eines Beweisantrages grundsätzlich auch solche Tatsachen behaupten, dessen Vorliegen er nur vermutet oder für möglich hält (vgl. BGHSt. 21, 118 ff.; BGH StV 1993, Seite 3 f. und Seite 232 f.; Senat VRS 73, 208; Beschluss vom 21. Mai 1991 - Ss 194/91 -; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.0., § 244 Rdn. 20 jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Er braucht von der Richtigkeit seiner Behauptung keinesfalls überzeugt zu sein und kann dies oft auch gar nicht, weil ihm oft die Möglichkeiten fehlen, auf eigene Faust Beweiserhebungen anzustellen (vgl. KK-Herdegen, a.a.0., § 244 Rdn. 44).

Jedoch besteht das Recht der Prozessbeteiligten, Vermutungen in Beweisbehauptungen zu kleiden und so die Gerichte zu ergänzenden Beweisaufnahmen zu zwingen, nicht völlig schrankenlos (vgl. SenE VRS 73, 208; Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.O. S. 45). Würde man jede Möglichkeit einer zufälligen Übereinstimmung einer aus der Luft gegriffenen, aufs Geratewohl angestellten Vermutung als hinreichenden Grund für eine Beweistätigkeit des Gerichts genügen lassen, würde die Pflicht zur Beweiserhebung uferlos (vgl. Herdegen, Zum Begriff der Beweisbehauptung, StV 1990, 518 ff. (519)). Dies wird soweit ersichtlich auch in Rechtsprechung und Literatur letztlich nicht in Frage gestellt (vgl. zum ganzen ausführlich Herdegen, Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer, Aufklärungspflicht - Beweisantragsrecht - Beweisantrag - Beweisermittlungsantrag, Seite 187 ff. (199 ff.). Umstritten ist vielmehr, in welchem Umfang Anhaltspunkte für eine behauptete Beweistatsache mitgeteilt werden müssen und insbesondere, ob auch ein in Form einer bestimmten Beweisbehauptung gekleideter Beweisantrag als Beweisermittlungsantrag angesehen werden darf, wenn keinerlei Anhaltspunkte für die aufgestellte Behauptung bestehen (so ausdrücklich BGH GA 1981, 228; StV 1985, 311 mit kritischer Anmerkung Schulz; NStZ 1989, 334; NStZ 1992, 397; StV 1993, 3; Senat VRS 73, 203; OLG Schleswig SchlHA 1977, 181; so auch Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.0., Seite 45; KK-Herdegen, a.a.0. § 244 Rdn. 44; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.0., § 244 Rdn. 20; Dahs-Dahs, a.a.0., Rdn. 320; ablehnend: Gollwitzer, StV 1990, 420 ff.; Welp, JR 1988, 387 ff.; Schwenn, StV 1981, 631 ff.; Peters NStZ 1993, 293; kritisch auch J. MDR 1989, 116 ff.; derselbe in Anm. zu OLG Köln OLGSt. Nr. 10 zu § 244, der allerdings gleichfalls ein "Minimum an Anhaltspunkten" fordert, ohne dies im einzelnen näher zu spezifizieren).

Trotz der in der Literatur geäußerten Kritik hält der Senat daran fest, dass auch ein in die Form einer bestimmten Beweisbehauptung gekleideter Beweisantrag unter besonderen Umständen als Beweisermittlungsantrag gewertet werden kann. Dabei bedarf es hier keiner exakten Begriffsbestimmung, wann solche besonderen Umstände im einzelnen erfüllt sind, und welche Substantiierungsanforderungen bei einem Beweisantrag generell zu stellen sind; letztlich dürfte dies ohnehin einer generalisierenden Betrachtungsweise nur schwer zugänglich sein und jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängen (vgl. Herdegen StV 1990, 519). Nach Ansicht des Senats darf und kann es jedoch letztlich nicht von den Formulierungskünsten eines Angeklagten oder seines Verteidigers abhängen, ob eine in eine bestimmte Form eingekleidete Behauptung als Beweisantrag oder Beweisermittlungsantrag anzusehen ist; nicht jeder Verfahrensbeteiligte, der in der Lage ist, ein äußerlich einem Beweisantrag entsprechendes Sprachgebilde zu formulieren, muss damit schon einen beachtlichen Beweisantrag stellen (vgl. Herdegen, StV 1990, 519). Eine "Beweisbehauptung", der jede faktische oder argumentative Grundlage fehlt, ist letztlich nicht mehr als ein psychisches Phänomen (vgl. Herdegen, a.a.0.). Sie kann daher ebensowenig einen Tatrichter zu weiterer Beweistätigkeit verpflichten, wie die haltlose, auf's Geratewohl aufgestellte Behauptung, die nicht in eine solche kunstvolle Hülle verpackt ist.

Vorliegend fehlen jedwede Anhaltspunkte für die Annahme, die zweite Blutprobe stamme nicht von den Angeklagten - sei es, dass am 20.09.1996 die Blutprobe einer anderen Person entnommen worden sein soll, sei es, dass die entnommene Blutprobe mit einer anderen Probe verwechselt worden sein soll -, so dass das Landgericht unter den konkreten Umständen rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen durfte, dass die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung auf's Geratewohl aufgestellt war. Die Überzeugung davon, dass es sich bei der zur Identitätsprüfung entnommenen Blutprobe um Blut der Angeklagten handelte, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf ein anlässlich der Blutentnahme am 20.09.1996 im Institut für Rechtsmedizin gefertigtes Polaroidfoto gestützt. Dieses Foto zeigt - wie das Berufungsgericht in seinem Ablehnungsbeschluss und im angefochtenen Urteil (UA Bl. 23/24) im einzelnen näher begründet hat - die Angeklagte, so dass die Behauptung, die an diesem Tag auf gerichtliche Anordnung zu Vergleichszwecken entnommene Blutprobe stamme nicht von der Angeklagten, völlig aus der Luft gegriffen ist. Wegen des von der Strafkammer eingeholten Identitätsgutachtens, nach dem nicht die geringsten Anhaltspunkte für Zweifel an der Identität der untersuchten Blutproben bestanden, ist auch die Behauptung einer Verwechslung der zweiten Blutprobe völlig aus der Luft gegriffen, da im Falle einer Verwechslung die Identität der beiden Blutproben nur zu erklären wäre, wenn der Person, mit deren Blutprobe die Blutprobe der Angeklagten vertauscht worden sein soll, auch die erste Blutprobe entnommen worden wäre. Es müssten die der Angeklagten am 13.11.1995 und am 20.09.1996 entnommenen Blutproben jeweils mit Blutproben vertauscht worden sein, die von der gleichen Person stammen. Für die Annahme eines solchen Geschehensablaufs fehlt jede Grundlage.

Da die Verteidigung - wie das Landgericht Bl. 25 d. UA mitteilt - auf Nachfrage keine näheren Anhaltspunkte für die behauptete Verwechslung dargelegt hat, war die Kammer berechtigt, diesen Antrag als Beweisermittlungsantrag, der keinen Anlass für weitere Beweiserhebungen von Amts wegen bot, zurückzuweisen. Angesichts der dargelegten Gesamtumstände hätte es nach Auffassung des Senats nicht einmal einer Befragung des Antragstellers nach seiner Wissensquelle bedurft, da eine plausible Antwort auszuschließen war (vgl. SenE VRS 73, 209).

5.

Mit der Revision wird schließlich die Ablehnung zweier weiterer Beweisanträge auf Vernehmung einer Mitarbeiterin des Instituts für Rechtsmedizin und auf Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens gerügt. Beide Rügen sind ordnungsgemäß erhoben, aber gleichfalls nicht begründet.

a)

Der als Anlage 11 zum Protokoll genommene Antrag der Verteidigung lautete wie folgt:

   "Es wird beantragt, Frau Ö. (Name phonetisch, soeben von Dr. I. genannt) dazu zu vernehmen, dass die zweite Blutprobe nicht von der Angeklagten stammt. Die Zeugin, die nach Angaben von Dr. I. als Mitarbeiterin des Instituts für Rechtsmedizin die Blutentnahme am 20.09.1996 vorgenommen hat, wird bestätigen, dass eine Vertauschung im Institut vorliegt."

b)

Der als Anlage 12 zum Protokoll genommene Antrag hatte folgenden Wortlaut:

   "Es wird beantragt, durch Sachverständigengutachten festzustellen, dass die erste Blutprobe nicht von der Angeklagten stammen kann, weil ein Ansteigen der Einzelwerte auf 1,96 und 1,96 (ADH) und 1,99/1,98 (GC) nach einer Lagerungsdauer der ersten Probe von etwas mehr als 10 Monaten auszuschließen ist, auch wenn (laut Dr. I.) das Blut der ersten Probe bereits hämolytisch war und deshalb auf Vollblut hochgerechnet worden ist. Dass das Blut hämolytisch war, spricht ebenfalls dafür, dass bei der Probe Fehler geschehen sein müssen, wobei etwa Vermischungen mit anderen Substanzen in Betracht kommen. Die Bedenken der Verteidigung werden noch mehr dadurch gesteigert, dass in der Akte auch die Namen "Gr." und "G." genannt werden. Insoweit kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass mit nicht erlaubten Flüssigkeiten desinfiziert worden ist."



c)

Das Gericht hat die beiden Anträge durch einheitlichen Beschluss wie folgt beschieden:

   "Die Beweisanträge gemäß Anlagen 11 und 12 zum Protokoll werden als unzulässig zurückgewiesen, weil die Hauptverhandlung keinerlei Anknüpfungspunkte für die behaupteten Tatsachen ergeben hat. Hinsichtlich der Identität der Angeklagten bei der Blutentnahme vom 20.09.1996 wird auf das Blutentnahmeprotokoll und das dabei gefertigte Lichtbild verwiesen. Insoweit wird auf den Beschluss gemäß Anlage 8 Bezug genommen.

Der Beweisantrag gemäß Anlage 12 wird zudem zurückgewiesen, weil vom Sachverständigen ausgeführt und insoweit auch gerichtsbekannt ist, dass Blutproben, auch wenn sie in einem Vakuum aufbewahrt werden, einem Fäulnisprozess unterliegen, so dass die Alkoholwerte auch nach einer Lagerung von 10 Monaten geringfügig ansteigen können."

d)

Die Ablehnung des unter a) mitgeteilten Antrages als Beweisermittlungsantrag ist aus den oben unter 4. dargelegten Gründen revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

e)

Auch die Zurückweisung des unter b) aufgeführten Antrages ist im Ergebnis richtig. Zwar war auch dieser Beweisantrag nicht unzulässig (vgl. das oben unter 1) Gesagte); jedoch lässt sich dem zweiten Teil der Begründung des Ablehnungsbeschlusses auch für den Antragsteller noch hinreichend deutlich erkennbar entnehmen, dass das Berufungsgericht diesen Antrag augenscheinlich mit Blick auf § 244 Abs. 4 StPO zurückgewiesen hat. Das Gericht hat hier - was im Rahmen des Urteils (Bl. 19 UA) auch noch näher ausgeführt worden ist - zu Recht darauf abgestellt, dass diese Beweisfrage schon durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. I. geklärt war und die Anhörung eines weiteren Sachverständigen nicht erforderlich war (§ 244 Abs. 4 S. 2 StPO). ..."

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