Gefahr im Verzug i.S.v. § 81a Abs. 2 StPO ist nicht gegeben, wenn der Beschuldigte so stark alkoholisiert (AAK 1,94 ‰, lallende Aussprache, unsicherer Gang) ist, dass durch Zeitverzug infolge der Einholung einer richterlichen Genehmigung zur Blutentnahme das Untersuchungsergebnis nicht gefährdet ist. Das gilt auch um 19:52 Uhr, weil die Gerichte ihre Erreichbarkeit auch zu dieser Zeit sicherstellen müssen. Das insoweit bestehende Beweiserhebungsverbot führt jedoch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.
Aus den Entscheidungsgründen:
"I.
Am 30.07.2008 verurteilte das Amtsgericht Sondershausen den Angeklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe in Höhe von 50 Tagessätzen zu je 30,00 EUR, ordnete die Einziehung des Führerscheins an, entzog die Fahrerlaubnis und wies die Verwaltungsbehörde an, dem Angeklagten vor Ablauf von 12 Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 30.07.2008, eingegangen beim Amtsgericht am selben Tage, Rechtsmittel eingelegt. Nachdem ihm das vollständig abgefasste Urteil vom 30.07.2008 in Ausfertigung am 11.08.2008 zugestellt worden war, hat der Angeklagte mit am 22.08.2008 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz seines Verteidigers vom 15.08.2008 bestimmt, dass das Rechtsmittel als Revision durchgeführt werden soll und beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts Sondershausen vom 07.08.2008 das Verfahren an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Sondershausen zurückzuverweisen.
Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte eine Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO mit der Begründung, der von ihm in der Hauptverhandlung gestellte Antrag, zum Beweis der Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft Mühlhausen wisse, dass Polizeibeamte regelmäßig ohne Einholung einer richterlichen Anordnung Blutprobenentnahmen anordnen, und dass sie diese Praxis dulde, den Leitenden Oberstaatsanwalt beim Landgericht Mühlhausen als Zeugen zu vernehmen, sei vom Amtsgericht rechtsfehlerhaft wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt worden.
Ebenfalls mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte die Verwertung des Alkoholuntersuchungsbefundes des Instituts für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums Jena vom 04.04.2008 betreffend die beim Angeklagten am 02.04.2008 um 20:32 Uhr entnommene Blutprobe. Der Verwertung dieses Alkoholuntersuchungsbefundes stehe eine Beweisverwertungsverbot entgegen, weil die Anordnung der Entnahme der Blutprobe durch einen Polizeibeamten erfolgt sei, der zuvor nicht versucht habe, eine richterliche Anordnung zu erreichen. Es sei davon auszugehen, dass eine systematische Missachtung des Richtervorbehaltes vorliege. Dies ergebe sich vor dem Hintergrund, dass die vom Amtsgericht als bedeutungslos unterstellte Tatsache, im Rahmen der Beweiswürdigung als gegeben angesehen werden müsse.
Zur Revision hat die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft am 20.10.2008 mit dem Antrag, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen, Stellung genommen. Diese Stellungnahme ist dem Verteidiger des Angeklagten am 23.10.2008 übermittelt worden. Hierauf hat der Verteidiger des Angeklagten mit Schriftsatz vom 30.10.2008 erwidert.
II.
Die gemäß § 335 Abs. 1 StPO statthafte Sprungrevision ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht, § 341 Abs. 1 StPO, eingelegt und ebenso begründet worden, §§ 344, 345 StPO.
In der Sache hat sie keinen Erfolg.
1. Die auf Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO gestützte und entsprechend den inhaltlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeführte Verfahrensrüge ist unbegründet.
Der im Hauptverhandlungstermin vom 30.07.2008 gestellte Antrag der Verteidigung genügt bereits nicht den Anforderungen, die an einen Beweisantrag i.S.d. § 244 Abs. 3 StPO zu stellen sind, denn das mitgeteilte Beweisthema ist in seinem Kern nicht Tatsachenbehauptung sondern dem Beweis nicht zugängliche Bewertung. Wie aus der Revisionsbegründung ersichtlich will die Verteidigung mit dem Beweisantrag behaupten, dass in den Fällen, in denen Polizeibeamte regelmäßig ohne Einholung einer richterlichen Anordnung Blutprobenentnahmen anordnen, die nach § 81a Abs. 2 StPO erforderliche Verzugsgefahr nicht vorliege. Letzteres aber ist eine dem Tatsachenbeweis nicht zugängliche Bewertung. Stattdessen hätten die Grundlagen einer solchen Bewertung, nämlich die hinreichend konkretisierte Darstellung von Vergleichsfällen, deren Sachverhaltsgestaltung eine derartige Bewertung rechtfertigt, zum Beweisthema gemacht werden müssen. Die Unzugänglichkeit dieser tatsächlichen Grundlagen (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 344 Rdnr. 22) ist weder vorgetragen noch offensichtlich.
Auch unter Aufklärungsgesichtspunkten war dem als Beweisermittlungsantrag zu behandelnden Beweisantrag der Verteidigung nicht nachzugehen, denn wie das Amtsgericht - allerdings nur im Ergebnis (dazu unter 2a) - zutreffend ausgeführt hat, ist die Beweistatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung.
Nicht die Staatsanwaltschaft sondern ein Polizeibeamter hat - zudem ohne vorherige Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft - die Entnahme der Blutprobe angeordnet, weshalb für die Entscheidung allein von Bedeutung ist, ob Polizeiobermeister B. nach dem Maßstab des § 81a Abs. 2 StPO befugt gewesen ist, die Entnahme der Blutprobe ohne richterliche Anordnung zu veranlassen, und, falls dies nicht der Fall gewesen sein sollte, ob die Voraussetzungen für ein daraus folgendes Beweisverwertungsverbot vorliegen. Hierfür ist die mit dem Beweisermittlungsantrag aufgeworfene Frage, ob die Staatsanwaltschaft Mühlhausen die in dem Antrag behauptete Praxis der Polizei kenne und dulde, nicht von Bedeutung. Der Hinweis der Revision auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.04.2007 (Az.: 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269, 2273), wonach, wenn die Staatsanwaltschaft als die „Herrin des Ermittlungsverfahrens“ wisse, dass Polizeibeamte regelmäßig den Richtervorbehalt aus § 81a Abs. 2 StPO missachten, es nicht darauf ankomme, ob die Polizeibeamten insofern vorsätzlich oder fahrlässig handeln würden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die dortige Fallgestaltung ist mit der hier Vorliegenden nicht vergleichbar. Die in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall verfahrensgegenständliche Anordnung der Wohnungsdurchsuchung stammte nicht von einem Polizeibeamten sondern von einem Staatsanwalt. Der Durchsuchungsanordnung war - etwa 2,5 Stunden zuvor - die Festnahme des Beschuldigten vorangegangen, die die Polizeibeamten unmittelbar danach mit dem später die Durchsuchung der Wohnung anordnenden Staatsanwalt erörtert hatten und die nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung bereits zu diesem früheren Zeitpunkt, zu dem eine richterliche Anordnung noch problemlos zu erreichen gewesen wäre, nahegelegt hätte. Hierzu als Zeuge vernommen hatte der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung bekundet, die Polizei ermittele „autark“, so dass er sich mithin um Rechtsverstöße der in seinem Verfahren ermittelnden Hilfsbeamten nicht zu kümmern habe. In diesem Zusammenhang versteht sich die Bemerkung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, wonach der Staatsanwalt gegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen habe, für die Rechtmäßigkeit des Ermittlungsverfahrens und damit für die Einhaltung des Richtervorbehalts durch die Polizei Sorge zu tragen. In Verfolgung dieser Verpflichtung hätte in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der Staatsanwalt bereits zum Zeitpunkt der Festnahme des Beschuldigten die richterliche Anordnung der Wohnungsdurchsuchung veranlassen müssen.
Dass im vorliegenden Fall die Staatsanwaltschaft Mühlhausen vor der Anordnung der Blutentnahme durch Polizeiobermeister B. mit der Sache befasst gewesen sei, trägt die Revision nicht vor. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich dies ebenfalls nicht.
Entgegen der Auffassung der Revision war das Amtsgericht, das den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt hat, die Beweisbehauptung sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, auch nicht gehalten, sie so zu behandeln, als wäre sie erwiesen.
Für ihre Ansicht reklamiert die Revision den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2003 (Az.: 1 StR 501/02,NStZ 2003, 380f). Darin hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass eine unter Beweis gestellte Indiztatsache aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos i.S. von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO sei, wenn das Gericht auch für den Fall, dass sie erwiesen wäre, daraus keinen für das Urteil relevanten Schluss ziehen würde. Für diese Beurteilung sei die Beweistatsache so, als sei sie erwiesen, in die Würdigung einzustellen. Um eine derartige Fallgestaltung geht es hier indes nicht.
Hier geht es nicht um Indiztatsachen.
2. Die auf die Missachtung eines Beweisverwertungsverbotes gestützte Verfahrensrüge begründet die Revision ebenfalls nicht.
a) Allerdings bestand ein Beweiserhebungsverbot, denn die Voraussetzungen, unter denen ein Polizeibeamter die Entnahme der Blutprobe beim Angeklagten hätte anordnen dürfen, lagen - entgegen der Auffassung des Amtsgerichts und der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft - nicht vor.
Nach § 81a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Blutentnahme grundsätzlich dem Richter zu. Der Richtervorbehalt - auch der einfachgesetzliche - zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und - nachrangig - ihrer Ermittlungspersonen. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung ( BVerfG NJW 2007, 1345, 1346 m.w.N; BVerfGE 103, 142 ff.; OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008, NJW 2008, 2597, 2598). In den Ermittlungsakten zu vermerken sind die die Gefährdung des Untersuchungserfolges begründenden einzelfallbezogenen Tatsachen (BVerfG NJW 2007, 1345, 1346).
Nicht ausreichend ist dabei nach diesem Maßstab die beim Nachweis von Alkohol und Drogen typischerweise bestehende abstrakte Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis erschwert oder gar verhindert wird. So wird gerade bei einem höheren Alkoholisierungsgrad, der durch körperliche Ausfallerscheinungen und das Ergebnis einer Atemalkoholmessung zutage tritt, der mögliche Abbau in aller Regel so gering sein, dass kurzfristige Verzögerungen, bedingt durch die Einschaltung des Gerichts, mittels Rückrechnung ohne weiteres ausgeglichen werden können. Je unklarer aber das Ermittlungsbild in der Situation oder je komplexer der Sachverhalt als solcher ist und je genauer deswegen die Analyse der Blutwerte sein muss, desto eher werden die Ermittlungsbehörden Gefahr im Verzug annehmen und nötigenfalls ohne richterliche Entscheidung handeln dürfen (OLG Hamburg, a.a.O., 2598).
Danach war Gefahr im Verzug i.S.v. § 81a Abs. 2 StPO vorliegend nicht gegeben. Der Angeklagte war mit einer Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit von 2,15 Promille stark alkoholisiert, was auch durch das Ergebnis des Atemalkoholtests (1,94 Promille), der unmittelbar im Anschluss an die Alkoholfahrt des Angeklagten durchgeführt worden ist, und körperliche Ausfallerscheinungen wie unsicherer Gang und lallende Sprache bei Alkoholgeruch deutlich zutage getreten ist.
Bei diesem Ermittlungsbild hätte Polizeiobermeister B. davon ausgehen müssen, dass der mögliche Abbau der BAK während der Zeitdauer bis zur Erlangung einer richterlichen Entscheidung, nicht zum Beweisverlust führen werde.
Dem steht nicht entgegen, dass der Atemalkoholtest um 19:52 Uhr erfolgte. Der Hinweis, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht zu erlangen, kann Gefahr im Verzug nicht begründen, weil dem korrespondierend die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte besteht, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern (BVerfGE 103, 142, 155).
b) Das Beweiserhebungsverbot führt hier jedoch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.
Ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, ist dem Strafverfahrensrecht fremd. Ein Beweisverwertungsverbot ist demnach eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist.
Eine gesetzliche Vorschrift, die für den zu beurteilenden Fall ein Beweisverwertungsverbot ausdrücklich anordnet, existiert nicht.
Die Voraussetzungen, unter denen aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall auch ohne ausdrückliche Vorschrift ein Beweisverwertungsverbot anzuerkennen ist, liegen ebenfalls nicht vor.
Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung ‚um jeden Preis‘ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter zu bestimmen ist (vgl. zu allem BVerfG NJW 2006, 2684, 2686 und NStZ 2006, 46, 47; BGH NJW 2007, 2269, 2271; OLG Hamburg, NJW 2008, 2597 ff.).
Indes können einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wird. Dann wäre jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots - jenseits des in § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO normierten - unerträglich. Solches wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beispielsweise angenommen bei der Durchführung von Abhörmaßnahmen unter Verstoß gegen völkerrechtliche Grundsätze (BGHSt 36, 396) oder ohne richterliche Anordnung zwecks Selbstbelastung (BGHSt 31, 304) oder zur gezielten Verleitung des Angeklagten zum unbewussten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten (BGHSt 34, 39), ferner bei der Einbeziehung eines Raumgesprächs zwischen Eheleuten in die Telefonüberwachung (BGHSt 31, 296) und bei akustischer Wohnraumüberwachung in einem nicht allgemein zugänglichen, als Wohnung zu bewertenden Vereinsbüro (BGHSt 42, 372) und in einem Krankenzimmer ( BGHSt 50, 206; zu allem BGH NJW 2007, 2269, 2271). Nicht angenommen worden ist ein Verwertungsverbot bei Unterbleiben der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. b) Satz 3 des Wiener Konsularrechtsübereinkommens ( BVerfG NJW 2007, 499; BGH NJW 2008, 307; dahingestellt gelassen in BGH NJW 2007, 3587).
Derartigen ein Verwertungsverbot begründenden Fallgestaltungen ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt nicht ausreichend ähnlich.
Von Bedeutung ist hier zunächst, dass die Anordnung der getroffenen Eilmaßnahme (Blutentnahme) der Polizei nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen gestattet ist. Obwohl die Voraussetzungen des § 81a Abs. 2 StPO nicht vorlagen, hatte die Verletzung des Richtervorbehalts deshalb aus objektiver Sicht geringeres Gewicht, als wenn, wie etwa im Fall des § 100b Abs. 1 StPO (Telekommunikationsüberwachung), der Polizei die Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art schlechthin untersagt ist.
Zudem kommt aus objektiver Sicht dem Umstand Bedeutung zu, dass ein richterlicher Anordnungsbeschluss aller Voraussicht nach ergangen wäre.
Als betroffene Rechtsgüter standen das hochrangige Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs nach § 316 StGB und das - unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende - Grundrecht des Angeklagten auf körperliche Unversehrtheit aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG gegenüber, wobei es sich bei dem Eingriff in das Grundrecht um einen solchen von relativ geringer Intensität und Tragweite handelte.
Ferner handelt es sich bei § 81a Abs. 2 StPO - anders als etwa im Fall der Wohnungsdurchsuchung unter Verstoß gegen Artikel 13 Abs. 2 GG - ‚nur‘ um einen einfachgesetzlichen Richtervorbehalt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wäre ein Beweisverwertungsverbot daher allenfalls bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines nach dem Maßstab objektiver Willkür besonders schwerwiegenden Fehlers anzunehmen (BGH NJW 2007, 2269, 2271 f.).
Beides ist hier nicht der Fall.
Dass Polizeiobermeister B. willkürlich, also den Richtervorbehalt in Kenntnis, dass die Voraussetzungen der Gefahr im Verzug nicht vorlagen, bewusst umgangen hat, ist in dem angefochtenen Urteil nicht festgestellt und wird von der Revision auch nicht hinreichend substantiiert, etwa durch die Wiedergabe diesen Schluss zulassender Äußerungen des Polizeiobermeister B. im Zusammenhang mit der Anordnung oder durch die konkrete Darstellung diesem Fall ähnlicher Fälle, in denen Polizeiobermeister B. die Blutentnahme angeordnet hat, behauptet.
Ein nach dem Maßstab objektiver Willkür besonders schwerwiegender Fehler ist in der Gesamtschau der in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte ebenfalls nicht auszumachen. Zwar sprachen des Ergebnis des Atemalkoholtests (1,94 Promille) und die erkennbar alkoholbedingten körperlichen Ausfallerscheinungen des Angeklagten (Alkoholgeruch, unsicherer Gang und lallende Sprache) deutlich dafür, dass der bei Einholung einer richterlichen Anordnung zu erwartende weitere Abbau der BAK so gering sein werde, dass dem mittels Rückrechnung ohne weiteres hätte begegnet werden können. Nach dem Maßstab objektiver Willkür ist es aber jedenfalls kein besonders schwerwiegender Fehler, wenn Polizeiobermeister B. angesichts des Zeitpunkts des Atemalkoholtests um 19:52 Uhr davon ausgegangen ist, keinen Richter mehr erreichen zu können.
3. Die Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg.
Die Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils tragen die Verurteilungen wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts befuhr der Angeklagte am 02.04.2008 gegen 19:40 Uhr mit dem Pkw VW Passat, amtliches Kennzeichen …, zunächst die Goethestraße und hielt dann vor seinem Wohnhaus, in E., an. Die Blutalkoholkonzentration des Angeklagten betrug 2,15 Promille. Bei gehöriger Anspannung seines Gewissens hätte der Angeklagte eine solche Fahrt unter Alkohol vermeiden können.
Dieses Verhalten erfüllt sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand der fahrlässigen Trunkenheit im Straßenverkehr, § 316 Abs. 1 und 2 StGB.
Rechtsfehler bei der Beweiswürdigung liegen nicht vor.
Auch die Strafzumessung des angefochtenen Urteils lässt keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Dasselbe gilt für den Maßregelausspruch. ..."