Die Strafverfolgungsbehörden müssen bei einer beabsichtigten Blutentnahme wegen Drogenverdachts regelmäßig versuchen, die Anordnung des zuständigen Richters einzuholen, bevor sie selbst die Blutentnahme anordnen. Die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolges muss auf Tatsachen gestützt werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung. Wird eine wenigstens telefonische Verbindungsaufnahme mit einem Richter nicht einmal versucht, so besteht ein Beweisverwertungsverbot.
Gründe:
I.
Das Amtsgericht hat den Betroffenen mit dem angefochtenen Urteil des fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeuges unter Einwirkung eines berauschenden Mittels (THC) gemäß § 24a Abs. 2, Abs. 3 StVG schuldig gesprochen und eine Geldbuße von 250,00 € sowie ein Fahrverbot von 1 Monat verhängt.
Nach den Feststellungen des Urteils führte der Betroffene am Freitag, den 7. November 2008 um 11:35 Uhr einen Lkw im Kieler Stadtgebiet. Bei einer allgemeinen, anlassunabhängigen Verkehrskontrolle stellten die Polizeibeamten Erhardt und Kramer, so die in den Urteilsgründe wiedergegebene Aussage der Zeugin E.…, deutlich gerötete, glasige und wässrige Augen bei dem Betroffenen fest. Ferner habe er leicht benommen und zittrig gewirkt. Daneben habe sich eine auffällige Schweißbildung auf seiner Stirn gezeigt. Nachdem ein freiwilliger Atemalkoholtest eine Atemalkoholkonzentration von 0,0 ‰ ergeben habe, ordnete die Polizeibeamtin Erhardt die Entnahme einer Blutprobe an, die auf dem Polizeirevier durchgeführt wurde. Die Zeugin habe sich dazu entschieden, so wird ausgeführt, weil sie in Anbetracht der deutlichen Anzeichen für einen BTM-Einfluss – bei unsicherem Grad der Intoxikation – davon ausgegangen sei, es müsse sofort gehandelt werden, um Beweismittel für eine mögliche Straftat zu sichern. Der Polizeibeamtin war der Richtervorbehalt des § 81a StPO bekannt. Die Beamtin rief noch aus dem Streifenwagen den Arzt Dr. Runge an, der zur Blutprobenentnahme auf der Dienststelle erschien und dem Betroffenen um 12:13 Uhr eine Blutprobe entnahm. Die Untersuchung ergab einen THC-Gehalt von 1,89 ng/ml.
Das Amtsgericht hat das Ergebnis des rechtsmedizinischen Gutachtens über die Untersuchung der Blutprobe für verwertbar erachtet, da nach den deutlichen Hinweisen auf eine Intoxikation des Betroffenen jede weitere Verzögerung der Maßnahme die Gefahr mit sich gebracht hätte, dass durch den zwangsläufig stattfindenden Abbau der Intoxikation die Verschlechterung bzw. der Verlust der für eine Ahndung der hier im Anfangsverdacht begründeten Straftat ( § 316 StGB ) erforderlichen Beweismittel eingetreten wäre.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene und beanstandet mit der Sachrüge und einer ausgeführten Verfahrensrüge die Verwertung des Ergebnisses der Blutprobenuntersuchung.
Durch Beschluss vom 22. Dezember 2009 hat der zuständige Einzelrichter die Sache zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen ( § 80a Abs. 3 OWiG ).
II.
Die in zulässiger Weise angebrachte und begründete Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Urteils und zum Freispruch des Betroffenen.
Die Verfahrensrüge enthält alle erforderlichen Angaben über die den behaupteten Mangel begründenden Tatsachen ( § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 345 Abs. 2 StPO ), insbesondere führt sie aus, dass der Betroffene nicht in die Blutentnahme eingewilligt oder dieser zugestimmt habe.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, weil das Amtsgericht das Ergebnis der Blutprobenuntersuchung zu Unrecht verwertet hat.
1. Zu Recht rügt der Betroffene einen Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO. Danach steht die Anordnung einer Entnahme von Blutproben nach § 81a Abs. 1 StPO grundsätzlich dem Richter zu. Nur bei Gefahr im Verzug, also der Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehenden Verzögerung, besteht auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und – nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, die Anordnung des zuständigen Richters einzuholen, bevor sie selbst die Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2007, 1345 f.; OLG Dresden, NJW 2009, 2149 ff.; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146 ff., OLG Celle, Beschluss vom 6.8.2009 – 32 Ss 94/09 zitiert nach juris –; I. Strafsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts, Urteil vom 26. Oktober 2009 (1 Ss OWi 92/09 (120/09)). Dabei verbietet sich eine generalisierende Betrachtungsweise dahingehend, dass – ohne Berücksichtigung des Schutzzweckes des Richtervorbehalts im konkreten Einzelfall – von einer Gefährdung des Untersuchungserfolges i.S.d. § 81a Abs. 2 StPO bei Taten unter Drogen- oder Alkoholeinfluss von vorneherein ausgegangen wird.
So kann zum einen die Gefährdung des Untersuchungserfolges nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen (BVerfGE 103, 142/156; NJW 2007, 1444; BGHSt 51, 285/293). Zum anderen kann bei Taten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen die typischerweise bestehende abstrakte – und damit gerade nicht einzelfallbezogene – Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbegehung erschwert oder gar verhindert wird, für sich allein noch nicht für die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolges ausreichen (OLG Köln ZfS 2009, 48/49; OLG Hamm NJW 2009, 242/243; OLG Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 – 1 Ss 230/08 bei JURIS; OLG Hamburg NJW 2008, 2597/2598). Andernfalls würden die konkreten Umstände des Einzelfalls, etwa im Hinblick auf die jeweilige Tages- oder Nachtzeit, die jeweiligen Besonderheiten am Ort der Kontrolle, die Entfernung zur Dienststelle bzw. zum Krankenhaus mit Erreichbarkeit eines Arztes oder den Grad einer Alkoholisierung und seine Nähe zu rechtlich relevanten Grenzwerten, völlig außer Betracht gelassen.
Die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolges muss vielmehr auf Tatsachen gestützt werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (BVerfG NJW 2008, 3053/3054; NJW 2007, 1345/1346; BVerfGE 103, 142/156; OLG Hamburg, NJW 2008, 2597/2598; OLG Hamm NJW 2009, 242/243; OLG Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 – 1 Ss 230/08).
Ebenso wie in dem der Entscheidung des I. Strafsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26. Oktober 2009 (1 SsOWi 92/09 (120/09)) zugrunde liegenden Fall fehlt es hier an diesen Voraussetzungen.
Auch hier hat die Beamtin weder versucht, einen Richter noch einen Staatsanwalt, und sei es telefonisch, zu erreichen. Eine Gefährdung des Untersuchungserfolges war auch nicht in einer Weise offensichtlich, die eine Anordnung in eigener Kompetenz ermöglicht hätte.
In dem Zeitraum, der zwischen der Benachrichtigung eines Arztes zur Entnahme der Blutprobe und dessen Ankunft vergeht, besteht regelmäßig hinreichende Gelegenheit, jedenfalls fernmündlich eine richterliche Anordnung einzuholen (Urteil des I. Strafsenats a.a.O., OLG Celle a.a.O.).
In der Zeit zwischen der Anhaltesituation um 11:35 Uhr und dem Zeitpunkt der Blutprobenentnahme um 12:13 Uhr hätte die Gelegenheit bestanden, sich um eine richterliche Anordnung zu bemühen. Dies gilt hier umso mehr, als die Beamten während der Fahrt mit dem Streifenwagen zur Wache den Bereitschaftsarzt einbestellen konnten. Nicht nachvollziehbar ist hingegen, warum jedenfalls schon der Versuch eines weiteren Telefongesprächs mit einem Ermittlungs- oder Bereitschaftsrichter bzw. der Geschäftsstelle für Ermittlungssachen des Amtsgerichts unterblieb. Auch nach der Ankunft auf der Polizeiwache hätte diese Möglichkeit, gegebenenfalls vermittelt durch einen Kollegen, noch ohne weiteres bestanden.
Eine richterliche Anordnung gemäß § 81a Abs. 2 StPO bedarf auch nicht zwingend der Vorlage schriftlicher Akten, deren Herstellung in vielen Fällen eine Verzögerung der Untersuchung nach sich ziehen könnte ( BGHSt 51, 285, 295; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146; OLG Celle a.a.O.). Anhaltspunkte dafür, dass die richterliche Anordnung ohne Aktenvorlage von vornherein verweigert worden wäre, sind weder dokumentiert noch sonst ersichtlich. Eine fernmündliche richterliche Anordnung war auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Es handelte sich um einen überschaubaren und einfachen Sachverhalt, die Fahrereigenschaft des Betroffenen stand außer Frage, und es gab aufgrund seiner geröteten Bindehäute und des Ergebnisses des Drogenschnelltests konkrete Anhaltspunkte für eine Drogenbeeinflussung, die den Verdacht einer Straftat nach § 316 StGB oder einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 24a Abs. 2 StVG begründeten.
2. Dieser Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO führt zu einem Verwertungsverbot und damit zur Unverwertbarkeit der Ergebnisse der Blutuntersuchung.
Wie bereits der I. Strafsenat (a.a.O., UA S. 5) zutreffend ausgeführt hat, zieht zwar nicht jeder Verstoß bei der Beweisgewinnung ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich.
Vielmehr ist auch nach Auffassung des erkennenden Senats diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes und der Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Ein Verwertungsverbot bedeutet eine Ausnahme, die nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten gewichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Von einem Beweisverwertungsverbot ist deshalb nur dann auszugehen, wenn einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird und folglich jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots unerträglich wäre. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor bei bewusster und zielgerichteter Umgehung des Richtervorbehalts sowie bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines gleichwertigen, besonders schwerwiegenden Fehlers (vgl. hierzu Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juli 2009 – 2 BVR 2225/08 zitiert nach juris; BGH NJW 2007, 2269 ff.; OLG Dresden NJW 2009, 2149 ff.; OLG Bamberg NJW 2009, 2146 ff.; OLG Celle a.a.O.). Nach diesen Grundsätzen muss der Senat von einem Beweisverwertungsverbot ausgehen.
Der Richtervorbehalt war der Polizeibeamtin bekannt. Zur Begründung, von dem Versuch abzusehen, einen Richter zu erreichen, hat die Zeugin ausweislich der Urteilsgründe nur angeführt, dass ein einer Atemalkoholkontrolle entsprechender Anhaltspunkt zum Grad einer BTM-Intoxikation nicht vorhanden sei, so dass sie von der Erforderlichkeit sofortigen Handelns ausgegangen sei.
Anders als das Amtsgericht gemeint hat, handelt es sich dabei nicht um eine für den konkreten Einzelfall entscheidende Erwägung. Vielmehr läuft diese auf eine Vielzahl von Fällen übertragbare Argumentation im Ergebnis auf nichts anderes hinaus, als auf die – regelmäßig wiederkehrende und daher generelle – Annahme, mangels anderer Indikatoren sei bei dem Verdacht der Einwirkung durch Betäubungsmittel eine nachhaltige Beeinträchtigung der Beweissituation stets zu befürchten, und deshalb naheliegenderweise Gefahr im Verzug anzunehmen.
Der Frage, ob diese Annahme naturwissenschaftlich-medizinisch überhaupt tragfähig ist, etwa auch dann, wenn wie hier offenbar eine sehr deutliche Anzeichen einer Beeinträchtigung festzustellen waren, braucht der Senat nicht weiter nachzugehen. Sie könnte nämlich nur dann zur Begründung einer Eilanordnung herangezogen werden, wenn konkret ein (weiterer) Zeitverlust zu befürchten gewesen wäre. So lag der Fall hier allerdings nicht, denn der befürchtete Abbau und damit die schwindende Nachweisbarkeit fand bis zum Eintreffen des Blut entnehmenden Arztes in jedem Fall statt, so dass das Argument zur Begründung des Unterlassens jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt nicht tragfähig ist.
Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass zu den Kerngeschäftszeiten – am Vormittag eines Arbeitstages – ein Richter in der zugegebenermassen kurzen Zeitspanne nicht zu erreichen gewesen wäre. Die Frage nach den Folgen der Nichterreichbarkeit eines Richters oder des Fehlens eines umfassenden Bereitschaftsdienstes(vgl. zuletzt OLG Hamm, Beschl. v. 10. September 2009 – 4 Ss 316/09, StraFO 2009, 509 ff.,) stellt sich daher hier nicht.
Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Richtervorbehalt und der Anordnungskompetenz der Polizeibeamten war auch zur Tatzeit im Jahre 2008 nicht neu. Die Bedeutung, die das Bundesverfassungsgerichts dem Richtervorbehalt beimisst (u.a. NJW 2001, 1121 ff), war bekannt und ist seitdem durch eine Fülle von höchst- und obergerichtlichen Entscheidungen zu diesem Thema vertieft worden.
Die pauschale Annahme, bei Verdacht von Fahrten unter Rauschmitteln wegen der schwierigen Beweislage jedenfalls im Ergebnis stets zur Anordnung einer Blutprobe berechtigt zu sein, stellt sich insgesamt als nicht frei von Willkür dar.
3. Da das angefochtene Urteil auf dem Rechtsverstoß beruht, war es gemäß § 354 Abs. 2 StPO aufzuheben.
Andere zulässige Beweismittel, mit denen das Gericht in einer erneuten Hauptverhandlung zu einer Verurteilung gelangen könnte, sieht der Senat nicht. Da die Beamtin als Zeugin zu der Frage vernommen worden ist, welchen Überlegungen der Anordnung der Blutprobenentnahme zugrunde lagen, würde auch ihre erneute Vernehmung zu keiner anderen, die Anordnung rechtfertigenden Entscheidung führen.
Der Angeklagte war daher mit der Kostenfolge aus § 46 OWiG i.V.m. § 467 Abs. 1 StPO freizusprechen.