LG Berlin v. 09.02.2015: Wettbewerbliches Uber-Verbot für Berlin

Die Funktionsweise der Uber-APP ist mit § 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG nicht vereinbar. Einem konkurrierenden Mietwagenunternehmen steht deshalb ein Unterlassungsanspruch gegen Uber zu. Das gesamte Geschäftsmodell der Firma Uber basiert auf einem systematischen Verstoß gegen bzw. einer systematischen Umgehung von § 49 PBefG.

Siehe auch Personenbeförderung - Fahrgastbeförderung und Das Uber-Geschäftsmodell - die APPs "uber black" und "uber pop"


Tatbestand:

Der Kläger ist Taxiunternehmer in Berlin.

Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden, stellt eine Smartphoneapplikation zur Verfügung. Mittels der sogenannten … erhalten mit der Beklagten kooperierende Mietwagenunternehmer, die die Erlaubnis zur Personenbeförderung besitzen, Fahraufträge von Privatpersonen, die die App installiert haben (sogenanntes Geschäftsmodel … ). Die Übermittlung erfolgt per email an dasjenige Mietwagenunternehmen, dessen Betriebssitz sich – jedenfalls nach Darstellung der Beklagten - in diesem Zeitpunkt am nächsten zum Fahrgast befindet. Daneben erhält der jeweilige Fahrer über die App die Auftragsinformation. Die Preisgestaltung und Abwicklung des Zahlungsverkehrs (für die vermittelten Fahrten) übernimmt die Beklagte. Die Beklagte wirbt damit, dass man bei ihr nicht vorbestellen müsse. Ferner erteilte die Beklagte per email Hinweise an "Fahrer & Partner", dass man sich zu bestimmten Veranstaltungen in der Nähe der Veranstaltungsorte aufhalten möge. Auf Anlage A 1 wird insoweit Bezug genommen.

Das Landesamt für Bürger – und Ordnungsangelegenheiten des Landes Berlin untersagte der Beklagten am 13. August 2014 das Geschäftsmodell und ordnete die sofortige Vollziehung an. Dagegen läuft ein Widerspruchsverfahren. Der Versuch der Beklagten, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs wiederherzustellen, scheiterte vor dem Verwaltungsgericht Berlin. Das Beschwerdeverfahren ist beim Oberverwaltungsgericht Berlin - Brandenburg anhängig.

Der Kläger meint, die Parteien stünden im Wettbewerb.

Die Beklagte verstoße – jedenfalls als Teilnehmerin - mit dem Einsatz der … gegen § 49 Absatz 4 Satz 2 und 3 PBefG, womit sie sich zugleich unlauter i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verhalte.

Der Verstoß bestehe darin, dass der über die … vermittelte Fahrauftrag per email über den Server der Beklagten zum nächst gelegenen freien Fahrer führe und damit nicht am Betriebssitz des Mietwagenunternehmers eingehe (§ 49 Absatz 4 Satz 2 PBefG). Zudem werde der Auftrag nicht fernmündlich i.S.v. § 49 Absatz 4 Satz 3 PBefG weitergeleitet.

Zugleich veranlasse die Beklagte die Fahrer, unter Verstoß gegen das Rückkehrgebot (§ 49 Absatz 4 Satz 3 PBefG) sich gezielt im Berliner Stadtgebiet aufzuhalten, ohne dass konkrete Fahraufträge vorliegen, geschweige denn fernmündlich übermittelt werden.

Der Kläger beantragt,

der Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrer Geschäftsführerin, zu untersagen

1. in der Stadt Berlin die von ihr herausgegebene Smartphoneapplikation ... für Mietwagenfahrer und Mietwagenunternehmer für die Vermittlung von Fahraufträgen einzusetzen,
   
   
2. Mietwagenunternehmer durch den Versand von Emails, SMS oder durch das Absetzen von Telefonaten dazu zu veranlassen, sich im Stadtgebiet Berlin außerhalb des Betriebssitzes des jeweiligen Mietwagenunternehmers bereitzuhalten, ohne dass konkrete Vermittlungsaufträge von Fahrgastkunden vorliegen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Verfahren gemäß Art. 267 AEUV auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof die nachfolgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a) Steht Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 und/oder Art. 16 der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 der Anwendung von nationalen Vorschriften entgegen, die zu einem Verbot des Angebots eines Smartphone - bzw. App - basierten Vermittlungsdienstes für lizensierte Mietwagenunternehmen führen würde?

b) Steht Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) und/oder Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) der Anwendung von nationalen Vorschriften entgegen, die zu einem Verbot des Angebots eines Smartphone - bzw. App - basierten Vermittlungsdienstes für lizensierte Mietwagenunternehmen führen würde?

höchsthilfsweise,

das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Untersagungsverfügung des Landesamts für Bürger – und Ordnungsangelegenheiten des Landesamtes Berlin (Referat Fahrerlaubnisse, Personen – und Güterbeförderung) vom 13. August 2014, Az. III C 3211, auszusetzen.

Die Beklagte meint, es fehle dem Kläger bereits am Rechtsschutzbedürfnis, weil er, der Kläger, durch die Untersagungsverrügung des Landes Berlin, bereits hinreichend geschützt sei. Es fehle zudem an der Wiederholungsgefahr.

Zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverhältnis, da die Beklagte lediglich eine Kommunikationstechnologie zur Verfügung stelle, selbst aber keine Fahrdienstleistungen anbiete. Sie fördere auch nicht fremdem Wettbewerb. Denn zwischen dem Kläger und den Mietwagenunternehmern bestehe kein Wettbewerb, da vom Kläger ein Taxiservice, von den Mietwagenunternehmern dagegen ein (Luxus)Limousinenservice angeboten werde.

Ein Verstoß gegen § 49 Absatz 4 PBefG liege nicht vor. Die Beklagte sei selbst nicht Adressatin der Vorschrift. Selbst wenn aber die Vorschrift anwendbar wäre, liege kein Verstoß gegen § 49 Absatz 4 Satz 2 PBefG vor. Der Fahrauftrag werde dem Mietwagenunternehmen per email an dessen Betriebssitz weitergeleitet. Auch stehe die per App übermittelte Information des Fahrers über den Fahrauftrag im Einklang mit § 49 Absatz 4 Satz 3 PBefG. Dass der Auftrag nicht "fernmündlich", sondern per App erfolge, sei unschädlich, da § 49 Absatz 3 Satz 3 PBefG im Lichte des technischen Fortschritts bei der Kommunikationstechnologie auszulegen sei.

Ein Verstoß gegen das Rückkehrgebot bestehe nicht; vielmehr würden die Mietwagenunternehmer angewiesen, die geltenden Rechtsvorschriften einzuhalten.

Die genannten Normen seien zudem verfassungsgemäß – im Hinblick auf Artikel 12 GG - und europarechtskonform – im Hinblick auf die unionsrechtliche Dienstleistungs– und Niederlassungsfreiheit – auszulegen.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Unterlassung von Hinweisen an Mietwagenunternehmer über Veranstaltungen und Veranstaltungsorte, an denen ein erhöhtes Kundenaufkommen zu erwarten sei. Der Kläger missinterpretiere die als Anlage A 1 eingereichte email. Im Übrigen sei das Rückkehrgebot in § 49 Absatz 4 Satz 3 PBefG ohnehin verfassungswidrig, da es gegen Art. 20a GG verstoße.

Der Rechtsstreit sei gemäß § 148 ZPO auszusetzen, da eine Verwaltungsentscheidung des Landes Berlin bzw. des Verwaltungsgerichts Berlin – ausgehend von der Untersagungsverfügung des Landesamtes für Bürger – und Ordnungsangelegenheiten des Landes Berlin vom 13. August 2014 - das Zivilgericht binde und daher auch vorgreiflich sei.

Die Parteien haben bereits ein einstweiliges Verfügungsverfahren beim Landgericht Berlin (15 O 43/14) geführt. Die gegen die Beklagte ergangene einstweilige Verfügung wurde vom Kammergericht (5 U 63/14) wegen nicht fristgerechter Vollziehung und wegen fehlender Dringlichkeit aufgehoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen und die im Verhandlungstermin protokollierten Parteierklärungen Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

Eine Aussetzung nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Der Ausgang des Verwaltungsverfahrens ist nicht vorgreiflich. Die Kammer hat im Rahmen der Prüfung, ob der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 49 PBefG erfüllt ist, eigenständig die Verletzung der Marktverhaltensvorschrift zu prüfen; eine Bindung an die Beurteilung der (verwaltungsgerichtlichen) Fachgerichte besteht nicht (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn. 11.18).

Es geht vorliegend auch weder streitentscheidend darum, ob der Beklagten eine behördliche Genehmigung für ihr Tun vorliegt, noch geht es um eine Beseitigung derselben. Es liegt hier gerade kein Fall vor, in welchem eine Verwaltungsbehörde das Verhalten der Beklagten als rechtlich zulässig bewertet. Der Beklagten ist das Betreiben des streitgegenständlichen Geschäftsmodells untersagt worden; das Verwaltungsgericht Berlin hat dies in einer summarischen Entscheidung bestätigt. Es gibt daher keine zu Gunsten der Beklagten ergangene Verwaltungsentscheidung, auf die sie sich – wie sie meint - verlassen dürfte.

Die zulässige Klage ist begründet.

Insbesondere fehlt es dem Kläger nicht am Rechtsschutzbedürfnis.

Dass – derzeit – eine behördliche Untersagung in der Welt ist, ist ohne Belang. Das Rechtsschutzbedürfnis entfiele nur, wenn der Rechtsstreit prozesszweckwidrig eingeleitet worden wäre, insbesondere wenn dem Gläubiger prozessual einfachere Wege zur Verfügung stehen. Dies ist hier nicht der Fall. Der Kläger ist nicht Partei des Verwaltungsverfahrens und hat auf dieses auch keinen Einfluss. Sein Begehren auf Unterlassung, dessen Durchsetzung (Vollstreckung) er selbst in der Hand hätte , ist auch nicht anderweitig gesichert; insbesondere ist sein Anspruch nicht durch die behördliche Untersagung gesichert, die jederzeit wieder aufgehoben werden könnte.

Klageantrag zu 1.a):

Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Absatz 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 49 Absatz 4 Satz 2 und 3 PBefG zu.

Die Parteien sind Wettbewerber.

Die Kammer schließt sich insoweit den Ausführungen in dem den Parteien bekannten Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. April 2014 – 15 O 43/14 – an, welche zum Wettbewerbsverhältnis ausgeführt hat:

"... Es besteht ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Der Antragsteller und die vertraglich mit der Antragsgegnerin zu 2. verbundenen Mietwagenunternehmer bieten Fahrdienstleistungen – mithin gleichartige Dienstleistungen – innerhalb desselben Abnehmerkreises an. Die Fahrdienstleistungen der Mietwagenunternehmer werden dabei unter Einsatz der UBER APP der Antragsgegnerin zu 2. vermittelt, die vertraglich mit der Antragsgegnerin 2. dergestalt verbunden sind, dass diese die Preisgestaltung des Mietwagenunternehmers bestimmt und ausweislich ihres Internetauftrittes (vgl. Bl. 29 d.A.) Einfluss auf die Fahrzeugauswahl und die Bedingungen nimmt, unter denen die Dienstleistung erbracht wird (etwa die obligatorische bargeldlose Bezahlung über die APP). Soweit die Antragsgegnerin zu 2. (wohl) meint, es liege keine echte Konkurrenzsituation vor, weil es sich bei ihrem Angebot um eine "Luxusdienstleistung" handele, die sich an einen Kundenkreis aus dem gehobenen Preissegment richte, den das Taxigewerbe, zu dem der Antragsteller mit seinem Taxibetrieb gehört, ohnehin nicht bedienen könne, verfängt dies nicht. Der Begriff des konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist im Interesse eines umfassenden Lauterkeitsschutzes weit auszulegen. Dienste gleicher oder verwandter Art liegen deshalb vor, wenn die angebotenen Dienstleistungen im Grunde austauschbar sind. Dass dies vorliegend der Fall ist, ist nicht ernsthaft bestreitbar. Dass die Antragsgegnerin zu 2. auch nach eigenem Dafürhalten Dienste gleicher Art anbietet bzw. vermittelt, zeigt sich im Übrigen daran, dass sie selbst bis zur Abmahnung durch den Antragsteller für ihre Leistung mit dem Slogan "Besser, schneller und günstiger als ein Taxi" geworben hatte (Anlage A10). ..."

Die Beklagte ist auch passivlegitimiert.

Dabei spielt es keine Rolle, dass die Antragsgegnerin – nach ihrer Behauptung - nur Mietwagenunternehmen vermittelt, selbst keine Beförderungsleistungen erbringt und deshalb nicht als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 PBefG anzusehen ist. Denn durch den Einsatz der APP ist sie zumindest als Teilnehmerin an einem von dem Mietwagenunternehmer vorgenommenen Verstoß gegen § 49 Abs. 4 PBefG vorsätzlich beteiligt. Als Teilnehmerin hat sie dafür einzustehen, wenn die mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmer Verstöße gegen § 49 Absatz 4 Satz 2 und 3 PBefG begehen, wobei die genannte Vorschrift eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG darstellt (vgl. BGH NJW 1990, 1366 – Rückkehrpflicht IV).

Die Funktionsweise der APP ist mit § 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG nicht vereinbar.

Die Kammer macht sich auch insoweit die Ausführungen in der Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 11. April 2014 – 15 O 43/14 – zu eigen:

"... (1) Gemäß § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG dürfen mit Mietwagen nur Beförderungsaufträge ausgeführt werden, die am Betriebssitz oder in der Wohnung des Unternehmers eingegangen sind. Nach § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG hat der Fahrer eines Mietwagens nach Ausführung eines Beförderungsauftrages unverzüglich zum Betriebssitz des Mietwagenunternehmens zurückzukehren, es sei denn er hat vor der Fahrt von seinem Betriebssitz oder der Wohnung oder während der Fahrt fernmündlich einen neuen Beförderungsauftrag erhalten.

Es ist unstreitig, dass die … dergestalt funktioniert, dass der Fahrgast, der einen Mietwagen über die … bestellen möchte, über den in den Niederlanden gelegenen Server der Antragsgegnerin zu 2. unmittelbar mit dem nächstgelegenen freien Fahrer eines angeschlossenen Mietwagens verbunden wird. Danach geht der Kundenauftrag weder am Betriebssitz des Mietwagenunternehmers ein (§ 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG), noch wird der dem Fahrer während der Fahrt fernmündlich übermittelt (§ 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG).

(2) Unstreitig geht der Beförderungsauftrag des Kunden nicht unmittelbar bei dem Mietwagenunternehmer ein, sondern zunächst auf dem Server der Antragsgegnerin zu 2., von wo er an den Fahrer unmittelbar weitergeleitet wird. Der Auftrag geht damit nicht bei dem maßgeblichen Betriebssitz des Mietwagenunternehmers ein. Soweit die Antragsgegnerin zu 2. zuletzt vorgetragen hat, es werde zur gleichen Zeit eine E-​Mail an den Mietwagenunternehmer versandt, mit dem dieser über den Kundenauftrag unterrichtet werde (vgl. hierzu die - allerdings nahezu vollständig geschwärzte - Anlage AG 24), ändert dies daran nichts, weil die Unterrichtung des Mietwagenunternehmers keinerlei Funktion im Sinne einer Auftragsentgegennahme hat, wie von § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG vorausgesetzt.

Zulässig wäre der Eingang des Auftrags auf dem Server der Antragsgegnerin zu 2. daher nur, wenn – worauf auch die Antragsgegnerin zu 2. abstellt – ihr Sitz als Betriebssitz im Sinne des § 49 Abs. 4 PBefG angesehen werden kann. Dies ist indes nicht der Fall. Allerdings kann als Betriebssitz in diesem Sinne auch der Tätigkeitsort einer rechtlich selbständigen Funkzentrale anzusehen sein, wenn von dieser für den Betrieb des Mietwagenunternehmers wesentliche, für den Betrieb des Mietwagenunternehmens maßgebende Tätigkeiten ausgeübt werden (BGH, Urteil vom 16. Juni 1993, I ZR 140/91, Juris Rn. 10; vgl. auch BGH, Urteil vom 05. Juni 1970 – I ZR 24/69 –, juris). Dazu gehören nach Auffassung des BGH die Entgegennahme und Weiterleitung der Beförderungsaufträge an die Fahrer, die Fahrzeugdisposition, die buchmäßige Erfassung der Beförderungsvorgänge, Aufbewahrung der Aufzeichnungen (§ 49 Abs. 4 Satz 4 PBefG) und die Möglichkeit der Fahrzeugrückkehr. Der Anschluss an eine Funkzentrale allein reicht mithin nicht aus; vielmehr muss in diesem Fall der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit des Mietwagenunternehmers am Betriebssitz der – rechtlich selbständigen – Funkzentrale liegen.

Das ist vorliegend indes nicht der Fall. Die Antragsgegnerin zu 2. hat insoweit vorgetragen, sie habe die Aufgabe der Entgegennahme und Weiterleitung der Kundenaufträge und die buchmäßige Erfassung der Beförderungsaufträge sowie deren Abrechnung übernommen. Dies reicht indes für die Annahme eines Betriebssitzes nicht aus. Zum einen hat sie die Tätigkeit der Fahrzeugdisposition nicht übernommen. Vielmehr beruft sie sich gerade darauf, dass der angeschlossenen Mietwagenunternehmer rechtlich selbständig und für die Einhaltung etwa der Rückkehrpflicht allein verantwortlich ist. Zudem hat sie dargelegt, dass der Mietwagenunternehmer u.a. auch berechtigt sei, Aufträge, die unmittelbar bei ihm eingehen, zu eigenen Konditionen abzuwickeln (vgl. Schriftsatz vom 17. März 2014, Rn. 102); dies erfordert indes eine eigene Fahrzeugdisposition durch den Mietwagenunternehmer. Hinzu kommt, dass die Annahme eines Betriebssitzes am Sitz des Servers der Antragsgegnerin zu 2. ohnehin nicht möglich ist, weil der Fahrer unverzüglich nach Beendigung des Auftrags an seinen Betriebssitz zurückzukehren hat. Dies ist jedoch angesichts der räumlichen Entfernung ausgeschlossen. Die Annahme eines weiteren Betriebssitzes an einem weit entfernt liegenden Ort wäre zudem mit der Gesetzessystematik nicht zu vereinbaren. Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 PBefG muss der Betriebssitz in der Genehmigungsurkunde aufgeführt werden. Dies dient dazu, die Einhaltung der Rückkehrverpflichtung zu überprüfen, was bei Zulassung eines weiteren Betriebssitzes am weit entfernt liegenden Ort einer selbständigen Funkzentrale neben dem Hauptbetriebssitz des Mietwagenunternehmers nicht mehr zu gewährleisten wäre (vgl. hierzu BayObLG, Beschluss vom 23. Januar 2004, 3 ObOWi 3/04, Juris Rn. 11f.).

Nach alldem ist die UBER APP mithin darauf angelegt, Fahrdienstaufträge zu erfassen, die nicht am Betriebssitz eingehen, so dass ein Verstoß gegen den - mit europarechtlichen Regelungen zu vereinbarenden [(dazu unten eee)] - obligatorischen Eingang des Beförderungsauftrags am Betriebssitz vorliegt.

(3) Zudem verstößt die durch Einsatz technischer Mittel erfolgende, von der … vorgesehene automatische Weiterleitung des Beförderungsauftrags unmittelbar an den nächstgelegenen freien Fahrer auch gegen das aus § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG zu entnehmende Gebot, Beförderungsaufträge, die am Betriebssitz eingegangen sind, dem Fahrer fernmündlich zu übermitteln.

Allerdings ist mit dem Begriff "fernmündlich" nicht schlechthin der Einsatz anderer Fernkommunikationsmittel ausgeschlossen. Vielmehr erfordert der technische Fortschritt insoweit die Ausweitung des Begriffs auf Datenfunk im Allgemeinen (so auch Bauer, a.a.O., § 49 Rn. 18). Denn durch die Einführung des Begriffs "fernmündlich" zum 1. Juli 2005 durch Art. 7 des BürokratieabbauUmsG vom 21. Juni 2005 sollte gerade dem technischen Fortschritt (Einsatz von Mobiltelefonen statt Betriebsfunk) Rechnung getragen werden, so dass nunmehr auch mit dem weiteren technischen Fortschritt Schritt zu halten ist.

Allerdings gebieten das Erfordernis des Eingangs des Beförderungsauftrags am Betriebssitz und die Möglichkeit der (fernmündlichen) Unterrichtung des Fahrers von dort aus nach Sinn und Zweck der Vorschrift, dass die Weiterleitung nicht automatisch durch Einsatz entsprechender technischer Mittel erfolgt. Zweck der Vorschrift ist die Abgrenzung von Mietwagen- und Taxiverkehr zum Schutz des mit gegenüber dem Mietwagenverkehr mit weitreichenden Beschränkungen versehenen Taxiverkehrs - für den etwa eine Betriebs- und Beförderungspflicht (§§ 21, 22 PBefG) vorgesehen ist und für den gemäß § 51 Abs. 1 PBefG die Beförderungsbedingungen und –entgelte durch Rechtsverordnung festgelegt werden - sowie zur Sicherstellung von dessen Funktionsfähigkeit (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. Juni 1960, 1 BvL 53/55; BVerfG, Beschluss vom 14. November 1989 – 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84 –, BVerfGE 81, 70-97). Die Zulassung einer automatischen Rufumleitung oder einer unmittelbaren Weiterleitung eines Kundenauftrags an den Fahrer führt zu einer unzulässigen Verwischung zwischen Mietwagen- und Taxenverkehr, weil sie es dem Fahrgast ermöglicht, einen Mietwagenfahrer – wie einen Taxifahrer – unmittelbar herbeizurufen, ohne tatsächlich den "Umweg" über die Betriebsstätte zu gehen. Das ist mit § 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG nicht vereinbar (so auch Bauer, a.a.O., § 49 Rn. 18; Fromm/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 4. Aufl., § 49 Rn. 8, Bidinger, Personenbeförderungsrecht, § 49 Rn. 146f.). ..."

Letztlich basiert das gesamte Geschäftsmodell der Beklagten auf einem systematischen Verstoß gegen bzw. einer systematischen Umgehung (vgl. § 6 PBefG) von § 49 PBefG (vgl. VG Berlin vom 26. September 2014 – 11 L 353/14 , zitiert nach juris): Der Zweck des Rückkehrgebots liegt dabei nicht in der Rückkehr selbst, sondern allein darin, besser zu gewährleisten, dass Mietwagen nicht nach Beendigung eines Beförderungsauftrags taxiähnlich auf öffentlichen Straßen und Plätzen bereitgestellt werden und dort Beförderungsaufträge annehmen (vgl. BverfG NJW 1990, 1349). Im Rahmen des Geschäftsmodells … halten sich die Fahrer nicht an die Vorgabe, zum Betriebssitz nach Abschluss eines Fahrauftrags zurückzukehren. Vielmehr basiert das Geschäftsmodell der Antragstellerin – ähnlich der Organisation eines Taxibetriebs - darauf, möglichst viele Fahrer im Stadtgebiet zur Durchführung einzelner Fahrten bereitzuhalten, um möglichst schnell auf Kundenwünsche reagieren zu können. Dies ergibt sich bereits aus der von dem Kläger vorgelegten Anlagen A 1. Daraus geht hervor, dass die Fahrer aufgefordert werden, sich in kundenträchtigen Gegenden aufzuhalten. Die von der Beklagten veranlasste automatische Weiterleitung eines Kundenauftrags an den Fahrer führt zu einer unzulässigen Verwischung zwischen Mietwagen- und Taxenverkehr, weil sie es einem Fahrgast ermöglicht, einen Mietwagenfahrer – wie einen Taxifahrer – unmittelbar herbeizurufen, ohne den Umweg über die Betriebsstätte zu gehen, was mit dem Verbot taxiähnlichen Bereitstellens von Fahrzeugen nicht vereinbar ist (vgl. Bidinger, Personenbeförderungsrecht § 49 Rn. Rn. 146).

Auch verfängt die von der Beklagten vertretene Argumentation, die … als solche, verstoße nicht gegen das PBefG nicht. Die … ist das entscheidende Instrumentarium, mit dem die Beklagte in den Wettbewerb zum Kläger (und anderen Taxiunternehmen) eingreift. Sie ist - wie im Verhandlungstermin nochmals erläutert - dergestalt programmiert, dass der Beförderungswunsch des Kunden über eine in den Niederlanden befindlichen Server an dasjenige Mietwagenunternehmen weitergeleitet wird, dessen Fahrer sich am Nahesten zum Standort des Kunden befindet. Damit wird der Auftrag mittels der App faktisch an denjenigen Fahrer vermittelt, der sich in der größten Nähe zum Kunden befindet. Solange eine Übermittlung eines Fahrauftrages unter den Ausnahmetatbestand des § 49 Absatz 4 Satz 3 Halbsatz 2 PBefG fällt, wäre dies nicht zu beanstanden. Die Beklagte stellt dies aber nicht sicher und ist die ... so auch nicht programmiert (andernfalls dies auf Nachfrage im Termin von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätte erwähnt werden müssen). Vielmehr erreicht der Auftrag denjenigen Fahrer, der sich am nahesten zum Kunden befindet, ohne dass sichergestellt ist, dass die Übermittlung unter den engen Ausnahmetatbeständen des § 49 Absatz 4 Satz 3 Halbsatz 2 PBefG erfolgt. Die … funktioniert wie eine Anrufweiterleitung. Diese aber unterläuft - wenn die Anrufweiterleitung faktisch jeglichen sich im Stadtverkehr befindlichen Mitwagenfahrer erreichen kann - das Rückkehrgebot. Die Anrufweiterleitung genügt dem Schutzzweck des § 49 Absatz 4 Satz 2 und 3 PBefG jedenfalls dann nicht, wenn diese an ein im Einsatz befindliches Fahrzeug befindet. Es stellt einen Verstoß gegen die genannten Normen dar, wenn die am Betriebssitz eingehenden Anrufe in das Fahrzeug umgeleitet werden und dies nicht nur gelegentlich passiert, sondern regelmäßig. Die … sorgt dafür, dass der Beförderungsauftrag "unterwegs" beim Fahrer während der Fahrt direkt ankommt, nicht am Betriebssitz; dies aber ist unzulässig (vgl. Bauer, PBefG, § 49 Rn. 18 a.E. und Rn. 19; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, § 49 Rn. 140ff)). Da die … auf diese Art der Anrufumleitung programmiert ist, umfasst der Verbotsantrag zu 1a) gerade auch den Einsatz der ... .

Auch die erkennende Kammer hegt – wie zuvor auch die Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin - keine verfassungsmäßigen Bedenken gegen § 49 Absatz 4 Satz 3 PBefG. Die Verfassungsmäßigkeit insbesondere der Rückkehrpflicht zum Betriebssitz mit der Maßgabe, dass am Betriebssitz eingehende Beförderungsaufträge während der (Hin- oder Rück-​)Fahrt per Funk übermittelt werden dürfen, ist vom BVerfG ausdrücklich bejaht worden (BVerfG vom 14.11.1989, 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/54, zit. nach juris).

Auch unter dem Aspekt des – bei der Entscheidung des BVerfG noch nicht normierten - Art. 20a GG ergibt sich nichts anderes. Das Gebot des Schutzes der Umwelt ist nicht geeignet, die Rückkehrpflicht als verfassungsmäßig so problematisch anzusehen, dass deshalb ein Verfahren nach Art. 100 GG einzuleiten wäre (vgl. OLG Schleswig vom 21.03.1995 – 6 U 55/94 – sowie OLGR Schleswig 1999, 324; beide zitiert nach juris; Bidinger Personenbeförderungsrecht, § 49 Rn. 159). Die Rückkehrpflicht dient der Abgrenzung von Taxigewerbe zu Mietwagenunternehmen. Es ist von der Beklagten schon nicht vorgetragen, dass bei Wegfall der Rückkehrpflicht erhebliche Umweltbelastungen vermieden würden. Denn bestünde die Rückkehrpflicht nicht, würde dies lediglich dazu führen, dass Mietwagen wie Taxis im Stadtgebiet frei verkehren würden; eine Verringerung von Umweltbelastungen ergäbe sich daraus gerade nicht. Im Übrigen trägt § 49 Absatz 4 Satz 3 letzter Halbsatz PBefG auch Art. 20a GG Rechnung; denn die Möglichkeit, Aufträge während der Fahrt anzunehmen, reduziert die Anzahl gefahrener Kilometer.

Dass die in § 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG vorgesehenen Regelungen nicht wegen Unvereinbarkeit mit europarechtlichen Vorgaben unanwendbar sind, hat bereits das Landgericht Berlin n der Entscheidung vom 11. April 2014 – 15 O 43/14 – ausgeführt und folgt die erkennende Kammer diesen Ausführungen:

"... (1) Soweit die Antragsgegnerin zu 2. in der Anwendung der Vorschriften auf ihr Geschäftsmodell - insbesondere das Erfordernis der Rückkehrpflicht - einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sieht, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Zwar mag in dem Umstand, dass ihr Server, über den die Kundenanfrage an den Fahrer des angeschlossenen Mietwagenunternehmens geleitet wird, in den Niederlanden liegt, das erforderliche grenzüberschreitende Element zu sehen sein mit der Folge, dass eine Korrespondenzdienstleistung - bei der nur die Dienstleistung die Grenze überschreitet - vorliegen mag. Indes liegt in den Bestimmungen des § 49 Abs. 4 PBefG kein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56ff. AEUV) bzw. gegen Art. 16 der Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt). Denn weder die Dienstleistungsrichtlinie noch die in Art. 56ff. AEUV statuierte Dienstleistungsfreiheit sind auf den hier fraglichen Verstoß gegen die Bestimmungen des PBefG anwendbar.

Gemäß Art. 58 Abs. 1 AEUV gelten für den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Verkehrs die Bestimmungen über den Verkehr, d.h. die Bestimmungen der Art. 90ff. AEUV. Gemäß Art. 91 AEUV bedarf es insoweit des Erlasses von Rechtsakten durch die Organe der EU, an denen es für den hier fraglichen Bereich fehlt. Auf Verkehrsdienstleistungen sind Art. 56ff. AEUV deshalb nicht anwendbar (EuGH, Urteil vom 22.12.2010, C-​338/09 "Yellow Cab" – Juris Rn. 29ff.; für Mietwagenverkehr zudem ausdrücklich EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014, C-​419/12, "Crono Service", Juris Rn. 42). Aus diesem Grund nimmt Art. 2 Abs. 2 d) der Richtlinie 2006/123/EG Verkehrsdienstleistungen auch ausdrücklich aus ihrem Anwendungsbereich aus. Soweit die Antragsgegnerin zu 2. in ihrer Schutzschrift noch damit argumentiert hat, dass zwar die Dienstleistungsrichtlinie nicht anwendbar sei, wohl aber Art. 56ff. AEUV, geht dies deshalb fehl.

Die Regelungen über die Dienstleistungsfreiheit wären deshalb nur anwendbar, wenn allein auf die technische (Telekommunikations)Dienstleistung der Antragsgegnerin zu 2. abgestellt und diese als bloße Vermittlungsdienstleistung der Dienstleistungsfreiheit unterworfen würde. Dies trifft jedoch den vorliegenden Fall nicht. Allerdings ist anerkannt, dass die Bereichsausnahme bzgl. Verkehrsdienstleistungen in Art 58 Abs. 1 AEUV nicht für sämtliche für den Verkehr erbrachten Hilfstätigkeiten gilt. So sollen etwa bloße Vermittlungs- oder Organisationsdienste den Regeln der Art. 56ff. AEUV unterfallen (vgl. etwa Müller-​Graff in Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 58 AEUV Rn. 4). Ausschlaggebend ist insoweit die Nähe der Hilfstätigkeit zur eigentlichen Beförderungsleistung (Müller-​Graff a.a.O.; Lotsendienst z.B. Teil der Schiffsverkehrsdienstleistung). Nach diesen Maßstäben greift die Bereichsausnahme vorliegend ein, so dass die Dienstleistungsfreiheit - und mithin auch die Dienstleistungsrichtlinie - schon nicht anwendbar sind. Denn die Antragsgegnerin zu 2. beruft sich gerade darauf, dass sie als Betriebssitz der Mietwagenunternehmer fungiere und für die Tätigkeit des Mietwagenunternehmers wesentliche Aufgaben übernehme. Sie nimmt zudem unstreitig konkret Einfluss auf die Beförderungsdienstleistung selbst, indem sie - soweit ein Auftrag über ihre APP zustande kommt – das Beförderungsentgelt bestimmt und die Abrechnung übernimmt und - wie sich aus ihrem Internetauftritt schließen lässt - auch das Beförderungsfahrzeug (Fahrzeugtyp) festlegt.

Die Dienstleistung, die damit in Rede steht und für die die streitgegenständlichen gesetzlichen Beschränkungen gelten, ist mithin die Beförderungsdienstleistung selbst, die zudem keinerlei grenzüberschreitenden Charakter hat, weil Erbringer und Empfänger in demselben Mitgliedstaat ansässig sind. Für die Frage, auf welchem technischen Weg der Beförderungsauftrag des Kunden übermittelt wird, sind keine gesetzlichen Beschränkungen vorgesehen, solange die Übermittlung an den Unternehmer – und nicht den Fahrer selbst – erfolgt. Die Regelungen des § 49 Abs. 4 PBefG selbst fallen indes unmittelbar in den Verkehrsbereich und regeln die Modalitäten, unter denen derartige Verkehrsdienstleistungen in der Bundesrepublik erbracht werden dürfen. Hierfür gilt die Bereichsausnahme des Art. 58 AEUV.

Dass dies so ist, verdeutlicht auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin zu 2. die Frage einer möglichen Rechtfertigung eines Eingriffs ihrerseits an dem Zweck des § 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG (Schutz des weitreichenden Beschränkungen unterliegenden Taxigewerbes) diskutiert (vgl. Rn. 147ff des Schriftsatzes vom 17. März 2014), also an der in den Verkehrsbereich fallenden gesetzlichen Regelung selbst, für die die Regelungen über die Dienstleistungsfreiheit gerade nicht gelten.

Die Regelungen der Dienstleistungsfreiheit sind danach nicht anwendbar. Einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit behauptet die Antragsgegnerin zu 2. nicht. Er liegt auch eher fern, weil die Freiheit der Antragsgegnerin zu 2., in Berlin einen Sitz zu begründen, keinen Beschränkungen unterworfen ist.

(2) Soweit die Antragsgegnerin zu 2. ferner meint, es handele sich um eine unzulässige faktische Beihilfe zugunsten des Taxigewerbes, vermag sich die Kammer auch dem nicht anzuschließen. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofes vom 10. Juli 2012 (XI ZR 22/10, zit. nach Juris). Gegenstand des Vorlagebeschlusses ist die Frage, ob der ermäßigte Mehrwertsteuersatz für Taxiunternehmer mit dem steuerrechtlichen Neutralitätsgebot vereinbar ist, da Mietwagenunternehmer mit dem vollen Satz belastet werden. Der BFH hatte seine entsprechende Vorlagefrage an den EuGH auf das Gebot der steuerlichen Neutralität gestützt. Danach müssen gleichartige, miteinander im Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer gleich behandelt werden (vgl. BFH, a.a.O., Rn. 44 m.w.N.). Der Vorlagebeschluss dreht sich mithin um eine unmittelbare monetäre Vergünstigung, die zudem in den speziellen Anwendungsbereich der Richtlinie 77/388/EWG fiel. Dies gilt gleichermaßen für die von der Antragsgegnerin zu 2. angeführte Entscheidung des EuGH vom 24. Juli 2003 (C-​280/00, Altmark Trans), die sich mit der Rechtmäßigkeit der Bewilligung von öffentlichen Zuschüssen im ÖPNV befasst, also mit monetären Leistungen.

Im Gegensatz dazu handelt es sich vorliegend um Regelungen zur Berufsausübung, die allenfalls in Form einer Wettbewerbsverfälschung durch schlechtere Marktbedingungen für den Mietwagenverkehr unzulässig sein könnten. Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind nur durch staatliche Maßnahmen gewährte Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Es muss danach eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel vorliegen, durch die dem Begünstigten ein Vorteil gewährt wird, und die geeignet sein muss, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigten und den Wettbewerb zu verfälschen (EuGH, 24. Juli 2003, C-​280/00 – Altmark Trans, Juris Rn. 75). Es bedarf danach der Feststellung, ob eine nationale Maßnahme im Rahmen einer bestimmten rechtlichen Regelung geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige gegenüber anderen Unternehmen oder Produktionszweigen zu begünstigen, die sich im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden (Koenig/Paul in Streinz, a.a.O., Art 107 AEUV Rn. 74 m.N. zur Rechtsprechung des EuGH). Eine Maßnahme, die zwar einen Vorteil für den Begünstigten darstellt, aber durch das Wesen oder die allgemeinen Zwecke des Systems, zu dem sie gehört, gerechtfertigt ist, stellt demnach keine Beihilfe dar.

Danach fehlt vorliegend jeder konkrete Vortrag zu einer unzulässigen Beihilfe. Die von der Antragsgegnerin zu 2. beanstandeten Regelungen stellen zunächst einmal keine unmittelbar oder mittelbar dem Taxibetrieb gewährten (monetären) Begünstigungen dar, sondern rechtliche Rahmenbedingungen, unter denen Mietwagenunternehmer tätig werden dürfen. Auch wenn daran eine mittelbare Begünstigung der Taxiunternehmer, die keiner Rückkehrverpflichtung unterliegen und bei denen die Beförderungsaufträge nicht am Betriebssitz eingehen müssen, zu sehen ist, fehlt doch konkreter Vortrag dazu, welche günstigen finanziellen Auswirkungen diese fehlenden Pflichten für den Taxiverkehr haben. Ein solcher Vortrag wäre aber insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil das Taxigewerbe im Gegenzug weitreichenden, für das Mietwagengewerbe gerade nicht geltenden Beschränkungen unterworfen ist (§§ 21, 22 PBefG; Festlegung der Beförderungsbedingungen und –entgelte gemäß § 51 Abs. 1 PBefG durch Rechtsverordnung), die durch die beanstandeten Regelungen gerade ausgeglichen werden sollen. Die bloße Behauptung einer ungerechtfertigten Besserstellung des Taxigewerbes reicht angesichts dieser zugleich bestehenden Nachteile nicht aus. Soweit die Antragsgegnerin deshalb eine umfassende Kosten-​Nutzen-​Analyse vermisst (Rn. 162ff. des Schriftsatzes vom 17.3.30214), wäre es zunächst ihre Aufgabe gewesen, den Vortrag zu einer wettbewerbsverfälschenden Beihilfe zu substantiieren. Dies gilt umso mehr, als der hier maßgebliche Bereich des Verkehrs von Mietwagen und Taxen gerade nicht harmonisiert ist, so dass das Bestehen unterschiedlicher rechtlicher Rahmenbedingungen, die wechselseitige Beschränkungen ohne unmittelbare monetäre Zuflüsse aus staatlichen Mittel vorsehen, kaum als Beihilfe anzusehen ist. ..."

Aus soweit die Beklagte sich auf weitere europarechtliche Normen stützt, verfängt dies nicht. Denn den jeweiligen garantierten Freiheiten steht das Allgemeininteresse an der Aufrechterhaltung eines funktionierenden Taxiverkehrs entgegen. Hierzu hat das BverfG (Entscheidung vom 14.11.1989 – 1 BVL 14/85; NJW 1990, 1349) ausgeführt:

"Das Interesse an der in Frage stehenden Abgrenzung des Taxenverkehrs vom Mietwagenverkehr erschöpft sich jedoch nicht in der Bewahrung historisch überlieferter Berufsbilder. Die Abgrenzung dient vielmehr dem Schutz der Existenz- und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung vom 8. 6. 1960 (BVerfGE 11, 168 = NJW 1960,, 1515) anerkannt, daß an Existenz- und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit besteht. Daran ist auch unter den heute gegebenen Verhältnissen festzuhalten. Zwar hat der Anteil der Bevölkerung, der privat über einen Personenkraftwagen verfügen kann, erheblich zugenommen. Das Bedürfnis nach einem funktionsfähigen Taxenverkehr ist dadurch jedoch nicht geringer geworden. ....

.... Es besteht ein legitimes Bedürfnis danach, der Allgemeinheit mit dem Taxenverkehr ein Verkehrsmittel für individuelle Bedürfnisse zu einem festgelegten Tarif zur Verfügung zu stellen ....

Das Verfahren war dementsprechend auch nicht nach Art. 267 AEUV auszusetzen und die Frage der Vereinbarkeit des § 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG mit europäischem Recht dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Kammer stützt sich im Übrigen auch auf die Entscheidungsgründe des Urteils des VG Berlin vom 26. September 2014 – 11 L 353/14 (zitiert nach juris) zu eigen. Gegenstand des dortigen Verfahrens war die Untersagung der Verwendung der streitgegenständlichen UBER APP.

Klageantrag zu 1.b):

Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Absatz 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 49 Absatz 4 Satz 3 PBefG zu.

Zur Wettbewerbereigenschaft der Parteien und zur Passivlegitimation gilt das oben Gesagte.

Dass die Beklagte die Fahrer dazu veranlasst, sich außerhalb des Betriebssitzes bereitzuhalten, ohne dass tatsächlich konkrete Vermittlungsaufträge vorliegen, ergibt sich aus Anlage A 1 bezüglich der Aufforderung durch emails. Bezüglich der weiteren im Antrag zu 1.b) genannten Kommunikationsmittel besteht zumindest Erstbegehungsgefahr.

Die Wiederholungsgefahr ist im Übrigen bezüglich beider Verstöße (Klageantrag zu 1.a) und b)) gegeben. Diese kann grundsätzlich nur durch eine vertragstrafenbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden. Dass – derzeit – eine behördliche Untersagung besteht, ist ohne Belang. Denn bereits der Umstand, dass die Beklagte eine Unterwerfungserklärung nicht abgegeben hat, zeigt, dass mit einer Wiederholung der Zuwiderhandlung zu rechnen ist. Im Übrigen wird sinngemäß auf die Ausführungen zum Rechtsschutzbedürfnis Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Erklärungsfrist auf die anlagen zum Schriftsatz vom 30. Januar 2015 war der Beklagten nicht zu gewähren, weil die anlagen der Entscheidung nicht zugrunde gelegt wurden.