VG Neustadt v. 28.03.2017: Benutzung eines Radwegs vor einem Ladenlokal als Verkaufsfläche

Das Verwaltungsgericht VG Neustadt (Beschluss vom 28.03.2017 - 3 L 282/17.NW) hat entschieden:

Ein nach seiner Gestaltung eindeutig für die Benutzung durch Radfahrer bestimmter Straßenteil ist auch ohne Kennzeichnung durch die Verkehrszeichen 237, 240 und 241 der Anlage 2 zur StVO ein Radweg.

Siehe auch
Radweg und Radwegbenutzungspflicht
und
Straßenrecht - Gemeingebrauch - Sondernutzung

Gründe:

I.

Der Antragsteller betreibt in dem Anwesen G.P. in L. einen Gemüse- und Obstladen. Der Bereich zwischen dem Geschäft und der Straßenfahrbahn ist in einer Tiefe von 1,83m grau gepflastert, daran schließt sich ein 1,40m rot gepflasterter Bereich und an diesen ein grau gepflasterter Parkstreifen an.

Der Antragsteller bietet wie der vorherige Betreiber des Gemüseladens auf dem entlang des Geschäftsgebäudes verlaufenden grau gepflasterten Bereich auf Paletten und auf Warenständern mit einer Tiefe von 0,87 cm seine Waren an. Den Parkstreifen nimmt er als Abstellfläche auch in Anspruch.

Nachdem die Antragsgegnerin anlässlich von Kontrollen im Dezember 2016 und Januar 2017 festgestellt hatte, dass der Antragsteller "unerlaubt" Waren ebenfalls auf Warenständern und Paletten auf dem Gehweg anbot und sich weigerte, die Warenauslagen auf dem Gehweg zu entfernen, erließ sie unter dem 1. März 2017 folgende an den Antragsteller gerichtete Verfügung:

"1. Es wird Ihnen untersagt, Warenauslagen, Paletten, Einkaufswägen und Ständer vor Ihrem Ladengeschäft G. P. 10 in L. auf dem Gehweg und auf den Parkplätzen davor aufzustellen."

Unter Nr. 2 der Verfügung wurde die sofortige Vollziehung angeordnet und unter Nr. 3 für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 € angedroht.

Die Verfügung wird damit begründet, dass die nicht erlaubte Warenauslage auf dem Gehweg für den Fußgängerverkehr eine erhebliche Gefährdung bedeute, da Fußgänger auf den Radweg ausweichen müssten. Die erforderliche Mindestgeh-wegbreite von 1,50 m sei nicht mehr vorhanden. Auch wenn keine Beschilderung des Radweges vorhanden sei, handele es sich um einen Radweg, der von Radfahrern befahren werden dürfe. Trotz Einleitung eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens und Anhörung vom 21. Februar 2017 habe der Antragsteller sein Verhalten nicht geändert.

Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 der Verfügung vom 1. März 2017 wurde ausgeführt, dass angesichts der Art und Schwere der drohenden Gefahr für Fußgänger und Radfahrer ein weiteres Zuwarten (bis zum Eintritt Bestandskraft) nicht zu vertreten sei.

Gegen diese Verfügung erhob der Antragsteller am 7. März 2017 Widerspruch und hat am 8. März 2017 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er trägt vor, die Antragsgegnerin habe zwar in den Jahren bis zum 5. November 2012 Warenauslagen des Ladengeschäftes, das damals von Herrn A. Y. betrieben worden sei, auf dem Gehweg beanstandet. Die eingeleitet gewesenen Bußgeldverfahren seien aber von dem zuständigen Amtsgericht eingestellt worden. Der Radweg sei aufgehoben, die den Weg als Radweg ausweisenden Verkehrszeichen seien entfernt, lediglich die rote Pflasterung sei aus Kostengründen von der Antragsgegnerin nicht beseitigt worden. Der Fußgängerbereich habe sich auf Grund des Wegfalls der Anordnungsschilder für den Radweg um die Breite des früheren Radwegs von 1,40 m verbreitert. Der Fußgängerbereich sei damit 3,23 m (1,83 m + 1,40 m) breit. Durch die Warenauslagen mit einer Tiefe von 0,87 m verringere sich der Fußgängerbereich auf ca. 2,36 m.

Radfahrer würden den roten Pflasterbereich kaum befahren. Es habe nie die geringsten Schwierigkeiten gegeben. Im Übrigen hätten auch Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei ihrer Kontrolle ihr Kraftfahrzeug rücksichtslos auf dem Geh- und Radweg geparkt.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 7. März 2017 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. März 2017 anzuordnen, hilfsweise wiederherzustellen, soweit die Aufstellung von Warenauslagen, Palletten, Einkaufswagen und Ständern vor dem Ladengeschäft G. P. 10 in L. auf dem Gehweg in einer Tiefe von mehr als 87 cm, gemessen von der Hauswand ab, untersagt wird,

hilfsweise,

soweit dies in einer Tiefe von nicht mehr als 40 cm untersagt wird,

höchsthilfsweise,

soweit die Aufstellung von Warenauslagen in einer Tiefe von nicht mehr als 40 cm untersagt wird.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Sie verweist zunächst auf die Begründung des angefochtenen Bescheids und ergänzt, auch bei am 3., 7. und 13. März 2017 durchgeführten Ortskontrollen sei festgestellt worden, dass weiterhin Warenauslagen und Paletten auf dem Gehweg gestanden hätten. Fußgänger müssten auf dem Radweg laufen; der Gehweg würde auch durch einkaufende Personen weiter eingeengt. Für den Fußgängerbereich müsste aber eine Mindestgehwegbreite von 1,50 m vorhanden sein.

Es handele sich immer noch um einen Radweg, allerdings um einen anderen Radweg als in § 2 Abs. 4 Satz 3 Straßenverkehrs-Ordnung – StVO – geregelt. Auch wenn für ihn keine Benutzungspflicht bestehe, dürften Radfahrer ihn nutzen. Der Radweg werde tatsächlich auch von Radfahrern benutzt, so hätten während der Ortskontrolle am 13. März 2017 innerhalb von 30 Minuten zehn Radfahrer den Radweg befahren.

Soweit das Kraftfahrzeug des Vollzugsdienstes der Antragsgegnerin geparkt habe, sei darauf hinzuweisen, dass der Fußgängerverkehr nicht behindert worden sei, dem Vollzugsdienst stünden aber auch Sonderrechte zu.

Dem Hilfsantrag könne die Antragsgegnerin nicht entsprechen. Die Festlegung auf 1,50 m Mindestrestgehwegbreite bei Warenauslagen nach § 33 Abs. 2 StVO erfolge seit den 1980-er Jahren generell einheitlich im gesamten Stadtgebiet. Nur so sei in der Praxis die Leichtigkeit des Verkehrs gewährleistet. Man habe sich analog an den § 17 Abs. 2 Satz 2 Landesstraßengesetz – LStrG – in Verbindung mit dem Verkehrsblatt von 1960, Blatt 19 und 20 angelehnt. Bei 40 cm Warenauslagen wäre keine Mindestgehwegbreite von 1,50 m gegeben. Das Ermessen sei einheitlich festgelegt und man wolle im Sinne der Sicherheit und Ordnung keinen Präzedenzfall schaffen.

II.

Der Hauptantrag sowie die Hilfsanträge bleiben in der Sache erfolglos.

1. Der Hauptantrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Nr. 1 des Bescheides vom 1. März 2017 anzuordnen, kann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – keinen Erfolg haben, weil die sofortige Vollziehung der Nr. 1 des angefochtenen Bescheides nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO von der Antragsgegnerin angeordnet wurde, so dass nur eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in Betracht kommt.

2. Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Halbsatz 2 Alt. VwGO statthafte Hilfsantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in Nr. 1 des Bescheides vom 1. März 2017 verfügte Untersagung, vor dem Ladengeschäft Warenauslagen, Paletten, Einkaufswägen und Ständer auf dem Gehweg und auf den Parkplätzen aufzustellen, ist zulässig, bleibt in der Sache aber erfolglos

2.1 Zunächst hat die Antragsgegnerin in formeller Hinsicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 der angefochtenen Verfügung ausreichend nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Nach dieser Vorschrift ist bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Dies soll den Betroffenen in die Lage versetzen, in Kenntnis dieser Gründe seine Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs abzuschätzen. Der Behörde wird zugleich der Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung verdeutlicht und eine besonders sorgfältige Prüfung des Vollzugsinteresses auferlegt.

Die Antragsgegnerin hat diese Vorschrift beachtet. Sie hat die entsprechende Anordnung damit begründet, angesichts der Art und Schwere der drohenden Gefahr für Fußgänger und Radfahrer sei ein weiteres Zuwarten (bis zum Eintritt Bestandskraft der Verfügung) nicht zu vertreten. Bei einer Abwägung der Interessen des Antragstellers als Gewerbetreibendem gegenüber den Interessen der Allgemeinheit an einer gefahrlosen Benutzung des Gehweges müsse den Allgemeininteressen der Vorzug gegeben werden. Damit liegt eine auf den konkreten Einzelfall abgestellte und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor.

2.2. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 der Verfügung vom 1. März 2017 nicht zu beanstanden.

Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse eines Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene Überprüfung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Kann aufgrund der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung nicht festgestellt werden, ob der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, so beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Sofortvollzuges des Verwaltungsakts auf die Durchführung einer Interessenabwägung, die je nach Fallkonstellation zugunsten des Antragstellers oder des Antragsgegners ausgehen kann. Das Gericht nimmt – da § 80 Abs. 5 VwGO keinerlei inhaltliche Einschränkungen enthält – die Abwägung in eigener Verantwortung vor. Es prüft eigenständig, ob unter Berücksichtigung und Gewichtung aller für und wider den Sofortvollzug sprechenden Umstände – auch solcher, die der Behörde nicht bekannt waren – die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes in der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist; maßgebend für die Interessenabwägung sind dabei die Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2009 – 18 B 331/09 –, juris; NdsOVG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 5 ME 121/07 –, NVwZ-RR 2008, 483).

Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung in dem Bescheid vom 1. März 2017 das private Interesse des Antragstellers, dieser bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweilen nicht nachkommen zu müssen. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ergibt sich daraus, dass die Untersagungsverfügung offensichtlich rechtmäßig ist und mit ihrer Durchsetzung nicht bis zur Bestandskraft, deren Eintritt noch nicht abzusehen ist, abgewartet werden kann.

2.3. Die in Nr. 1 des Bescheids vom 1. März 2017 verfügte und an den Antragsteller gerichtete Untersagung, vor dem Ladengeschäft G.P.in L. Warenauslagen, Paletten, Einkaufswägen und Ständer auf dem Gehweg und auf den Parkplätzen aufzustellen, ist offensichtlich rechtmäßig. Der Antragsteller verfügt nicht über die nach dem Straßenverkehrsrecht erforderliche Genehmigung, auf deren Erteilung er auch keinen Anspruch hat. Die Voraussetzungen zum Erlass der angefochtenen Verfügung nach §§ 32, 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 44 und 45 StVO i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1, 2, 91 Abs. 1 Polizei- und Ordnungsbehördengesetz Rheinland-Pfalz – POG – liegen vor.

Die Aufstellung von Warenständern und Paletten zum Anbieten von Obst und Gemüse durch den Antragsteller auf dem Gehweg vor seinem Geschäft am G. P. in L. unterfällt der Vorschrift des § 33 Abs. 1 Nr. 2 StVO. Danach ist es verboten, Waren und Leistungen aller Art auf der Straße anzubieten, wenn dadurch am Verkehr Teilnehmende in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können. Folglich benötigt der Antragsteller eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO zum Aufstellen der Warenständer – unabhängig von der Breite des Gehwegs –. Diese straßenverkehrsrechtliche Regelung kommt vorliegend – im Verhältnis zum Straßenrecht nach § 41 Abs. 7 Satz 1 LStrG – zum Zuge (so VG Neustadt, Beschluss vom 29. Juni 2016 – 3 L 481/16.NW –juris. Rn. 18).

Straßenrecht und Straßenverkehrsrecht sind selbständige Rechtsmaterien (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 1984 – 2 BvL 10/82 –, NJW 1985, 371) mit unterschiedlichen Regelungszwecken. Mit dem Straßenverkehrsrecht, das nach Art. 74 Nr. 22 Grundgesetz – GG – Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ist, soll die Teilnahme am Straßenverkehr, vor allem aber dessen Sicherheit und Leichtigkeit gewährleistet werden. Es dient als "sachlich begrenztes Ordnungsrecht" der Abwehr von typischen Gefahren, die vom Straßenverkehr ausgehen und die dem Straßenverkehr von außen oder durch Verkehrsteilnehmer erwachsen. Aufgabe des zur originären Gesetzgebungskompetenz der Länder gehörenden Straßen- und Wegerechts ist es hingegen, die Rechtsverhältnisse an den öffentlichen Straßen und ihre Bereitstellung für den Verkehr durch Widmung zu regeln. Das Straßenrecht befasst sich daher vor allem mit der Entstehung, der Ein- und Umstufung öffentlicher Straßen und der Abgrenzung von Gemeingebrauch zur Sondernutzung. Beide Rechtsmaterien stehen allerdings in einem sachlichen Zusammenhang. Das Straßenverkehrsrecht setzt, insbesondere durch das Erfordernis der straßenrechtlichen Widmung, das Straßenrecht voraus (sogenannter Vorbehalt des Straßenrechts). Das Straßenverkehrsrecht knüpft an die wegerechtliche Widmung in ihrem gegebenen Bestand an und befasst sich nicht selbst mit ihren Voraussetzungen, insbesondere mit ihrem Umfang (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1981 – 7 C 27/79 –, NJW 1982, 840). Der durch die Widmung eröffnete Gemeingebrauch wird wesentlich vom Straßenverkehrsrecht "mitbestimmt". Dem wird dadurch Rechnung getragen, dass der Gemeingebrauch im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften eröffnet wird. Hieraus folgt, dass ein Verkehrsvorgang, der im Rahmen der Verkehrsvorschriften liegt, sich gleichzeitig innerhalb des straßenrechtlichen Gemeingebrauchs bewegt (sogenannter Vorrang des Straßenverkehrsrechts). Der Bund hat von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Straßenverkehrsrecht insbesondere im Straßenverkehrsgesetz und zu dessen Ausführung u. a. in der Straßenverkehrsordnung weitgehend abschließend Gebrauch gemacht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 1972 – 1 BvR 111/68 –, NJW 1972, 859). Das gilt auch in Bezug auf das in § 33 Abs. 1 Nr. 2 StVO enthaltene Verbot, für das – der Zielrichtung des Straßenverkehrsrechts entsprechend – tatbestandliche Voraussetzung ist, dass durch die umschriebene Handlung des Anbietens von Waren und Leistungen aller Art auf der Straße "am Verkehr Teilnehmende in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können". Die Abgrenzung der beiden Rechtsgebiete ist also danach vorzunehmen, ob es (im Schwerpunkt) um die Abwehr von Gefahren für den Straßenverkehr geht oder ob einer Überschreitung des Gemeingebrauchs (Sondernutzung) begegnet werden soll (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11. März 2005 – 5 S 2421/03 –, juris).

2.4 Danach gilt hier Folgendes: Grundsätzlich benötigt der Antragsteller für die beabsichtigte Warenauslage vor seinem Obst- und Gemüsegeschäft auf dem Gehweg sowohl eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis (§ 41 LStrG), in deren Besitz er ebenfalls nicht ist, als auch eine straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung (§ 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO).

2.4.1 Bei dem Aufstellen von Warenständern und Paletten auf einer öffentlichen Verkehrsfläche zum gewerblichen Betrieb eines Obst- und Gemüseladens handelt es sich um eine Nutzung der Straße über den Gemeingebrauch im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 LStrG hinaus und damit um eine erlaubnispflichtige Sondernutzung im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 1 LStrG (z. B. BayVGH, Beschluss vom 17. April 2012 – 8 ZB 11.2785 –, juris; VG Neustadt, Urteil vom 11. September 2015 – 4 K 179/15.NW –, GewArch 2016, 81; Scheidler, GewArch 2012, 285). Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Antragsteller Inhaber eines Gewerbebetriebs ist. Zwar steht ihm insoweit – in den Grenzen der Verkehrsüblichkeit und Gemeinverträglichkeit (vgl. § 34 Abs. 1 LStrG) – das Recht auf einen gesteigerten Gemeingebrauch (Anliegergebrauch) der Straße in Bezug auf solche Nutzungen zu, auf die er als Anlieger spezifisch angewiesen ist. Das Landesstraßengesetz gewährleistet dem Grundeigentümer sowie dem Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs das Recht auf Anliegergebrauch indes lediglich in seinem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Kerngehalt (vgl. OVG RP, Beschluss vom 9. Dezember 2005 – 6 B 11634/05 –, GewArch 2006, 82; VG Neustadt, Beschluss vom 28. August 2015 – 3 L 760/15.NW –, juris). Dazu gehören die Zugänglichkeit eines Grundstücks (§ 39 LStrG) und (bei Gewerbebetrieben) der "Kontakt nach außen". Dieser gegenüber dem schlichten Gemeingebrauch von Nicht-Anliegern gesteigerte Schutz reicht indessen nur so weit, wie die angemessene Nutzung des Grundeigentums oder Bestand und Ausübung des Gewerbebetriebs eine Benutzung der Straße unabdingbar erfordern (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1987 – 7 C 60/85 –, NJW 1988, 432). Dazu zählt das Aufstellen von Warenständern und Paletten zum Anbieten von Ware auf der öffentlichen Verkehrsfläche vor einem Gewerbebetrieb nicht.

2.4.2 Für die vorgesehene Nutzung öffentlichen Verkehrsraums – hierzu gehört auch ein Gehweg – zum Anbieten von Waren bedarf es außerdem einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung. Wie oben ausgeführt, ist nach § 33 Abs. 1 Nr. 2 StVO das Anbieten von Waren und Leistungen aller Art auf der Straße verboten, wenn dadurch Verkehrsteilnehmer in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können. Von diesem Verbot können die Straßenverkehrsbehörden nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO in bestimmten Einzelfällen oder allgemein für bestimmte Antragsteller Ausnahmen zulassen. Ein Nachweis konkret entstandener Verkehrsgefahren oder -unfälle ist für die Anwendung dieser Vorschrift nicht erforderlich, weil das mit Art. 12 GG vereinbare Verbot nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 33 Abs. 1 StVO bereits dann eingreift, wenn Verkehrsteilnehmer in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden "können". Eine abstrakte Gefahr reicht damit bereits aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1993 – 11 C 44/92 –, GewArch 1994, 389). Diese liegt vor, wenn angesichts des jeweiligen Verhaltens oder Zustands nach generalisierender Betrachtung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Störung aufzutreten pflegt (König in Hentschel/ König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage 2015, § 33 StVO Rn. 9 m. w. Nachw.), wie z. B. bei breitem Aufstellen von Kisten mit Waren auf dem Gehsteig (vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 15. März 2012 – 4 L 195/12.NW –, GewArch 2012, 220) oder beim Betreiben eines Bauchladen-Würstchengrills (vgl. VG Berlin, Urteil vom 5. September 2001 – VG 25 A 239.98 –, NZV 2002, 55). Ein solcher Fall liegt hier vor.

2.4.3 Durch die Aufstellung von Warenständern und Paletten unmittelbar vor dem Gemüsegeschäft des Antragstellers ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit einer Störung des Fußgängerverkehrs auf dem Gehweg zu rechnen.

Gehwege dienen nach ihrer Zweckbestimmung primär der Sicherheit von Fußgängern, weil sie den langsamsten und schutzbedürftigsten Verkehrsteilnehmern einen eigenen, von den übrigen Verkehrsarten abgegrenzten Verkehrsraum überlassen. Fußgänger müssen nach § 25 Abs. 1 Satz 1 StVO den Gehweg benutzen. In welcher Breite Gehwege hergestellt werden, kann die Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast für die jeweilige Straße entscheiden. Innerhalb des ihr dabei eingeräumten Planungsspielraums (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1972 – IV C 15.71 –, BVerwGE 40, 177) hat die Gemeinde die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Januar 1991 – 8 C 14.89 –, NVwZ 1992, 492). Gehwege müssen jedoch eine Mindestbreite aufweisen, die ein sicheres Begehen – getrennt vom Autoverkehr auf der Fahrbahn – ermöglicht (Bay. VGH, Urteil vom 11. Juni 2002 – 6 B 97.2355 – juris).

Konkrete Aussagen zur Bemessung von Gehwegen finden sich in den von der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen in Köln im Jahre 2007 herausgegebenen Richtlinien für die Anlage von Stadtstraßen (RASt 06). Bei diesem Regelwerk handelt es sich um die sachverständige Konkretisierung moderner Grund-sätze des Straßenbaus (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1989 – 8 C 6/88 –, NVwZ 1990, 165). Die Sachverständigenaussagen enthalten auf der Grundlage standardisierter Vorgaben Maßstäbe dafür, wie Verkehrsanlagen im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs entsprechend ihrer Funktion auszuführen und zu gestalten sind. Den in den Richtlinien enthaltenen Maßangaben kommt zwar keine verbindliche Wirkung im Sinne einer Norm zu. Die darin empfohlenen Breiten für die einzelnen Entwurfselemente stellen aber im Kern Orientierungswerte dar, die als Hilfe bei Planung und Entwurf nicht starr angewandt zu werden brauchen. Die Richtlinien für die Anlage von Stadtstraßen gehen davon aus, dass das Grundmaß für den "Verkehrsraum" des Fußverkehrs auf den Begegnungsfall bzw. das Nebeneinandergehen von zwei Personen ausgerichtet ist und daher 1,80 m betragen soll. Die Gemeinden können bei der Entwurfsplanung anhand der konkreten örtlichen Situation jedoch im notwendigen Umfang hiervon abweichen (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 11. Juni 2002 – 6 B 97.2355 – juris).

Die Antragsgegnerin hat seit den 1980-er Jahren die Mindestrestgehwegbreite bei Warenauslagen nach § 33 Abs. 2 StVO generell einheitlich im gesamten Stadtgebiet auf 1,50 m festgelegt. Ob diese Breite weiter verringert werden könnte, kann dahinstehen. Denn jedenfalls darf eine Verschmälerung zur Wahrung der Funktionsfähigkeit des Gehwegs nicht so weit gehen, dass ein sicheres Begehen des Gehwegs nicht mehr gewährleistet ist.

Der Gehweg entlang des G. P.es ist in dem hier fraglichen Bereich 1,83 m breit, wovon die Warenauslage des Antragstellers 87 cm beansprucht. Dem Fußgängerverkehr verbleiben somit noch 96 cm Gehweg. Diese verbleibende Gehwegbreite reicht zur Gewährleistung eines Fußgängerverkehrs (auch mit Kinderwagen oder Rollator) einschließlich eines Begegnungsverkehrs nicht mehr aus, insbesondere wenn Personen vor der Warenauslage des Antragstellers zur Auswahl von Obst und Gemüse stehen bleiben. Ein Ausweichen auf den Radweg wird notwendig, wie es die zur Akte gereichten Lichtbilder vom 3., 7. und 14. März 2017 belegen. Es ist auch zukünftig bei dieser Warenauslage mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit einer Störung des Fußgängerverkehrs zu rechnen.

Zu Unrecht berechnet der Antragsteller die Gesamtbreite des Gehwegs mit 3,23 m (1,83m grau gepflasterter Bereich zuzüglich 1,40m rot gepflasterter Bereich). Bei dem von dem Antragsteller dem Gehweg zugeschlagenen Bereich handelt es sich nach wie vor um einen Radweg, auch wenn dieser nicht mehr durch das Verkehrszeichen 237 der Anlage 2 zur StVO als solcher ausgewiesen ist (s. Bay. Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Juni 1978 – 1 Ob OWi 343/77 –, juris).

Was unter Radweg zu verstehen ist, wird in § 2 Abs. 4 Satz 2 StVO ebenso wenig definiert wie in § 25 Abs. 1 Satz 1 StVO der Begriff des Gehwegs, zu dessen Benutzung Fußgänger verpflichtet sind.

Unstreitig ist lediglich jeder durch Verkehrszeichen 237, 240 und 241 der Anlage 2 zur StVO gekennzeichnete Sonderweg als benutzungspflichtiger Radweg anzusehen.

Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine derartige Kennzeichnung notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines Radwegs ist, dass also auf einen Straßenteil, an dem nicht das Verkehrszeichen 237, 240 oder 241 angebracht ist, die Vorschriften über Radwege in keinem Fall anwendbar sind. Für eine solche Annahme könnte allerdings die Bestimmung des § 25 Abs. 1 Satz 1 StVO sprechen, wonach das Zeichen 239 (Fußgänger) nur dort aufzustellen ist, wo eine Klarstellung notwendig ist. Hieraus könnte gefolgert werden, dass für andere Sonderwege, insbesondere Radwege, stets eine Kennzeichnung durch das entsprechende Verkehrszeichen – bei Radwegen Zeichen 237 – erforderlich sei. Diese Schlussfolgerung ist aber nicht gerechtfertigt, da Verkehrszeichen nur dort anzuordnen sind, wo dies auf Grund der besonderen Umstände zwingend geboten ist (vgl. § 45 Abs. 9 Satz 1 und 2 StVO).

Radwege kommen ebenso wie Gehwege sowohl als Bestandteil einer Straße (deren Hauptteil die Fahrbahn bildet) als auch als selbständige Wege vor. Nur im letzteren Fall bedarf es dazu, um den Weg zu einem einer bestimmten Verkehrsart vorbehaltenen Sonderweg zu machen, eines Rückgriffs auf die Vorschriften, die in § 41 StVO für durch Zeichen 237, 240 und 241 gekennzeichnete Sonderwege getroffen sind. Soweit die Sonderwege zu einer Straße gehören, ergeben sich dagegen die Pflicht von Radfahrern und Fußgängern zu ihrer Benutzung sowie die Unzulässigkeit ihrer Benutzung durch sonstige Verkehrsteilnehmer schon aus anderen Bestimmungen der Straßenverkehrs-Ordnung. So ist in § 2 Abs. 4 Satz 2 StVO den Radfahrern die generelle Benutzung von Radwegen, in § 25 Abs. 1 Satz 1 StVO den Fußgängern die Benutzung von Gehwegen vorgeschrieben. Daraus ergibt sich zugleich, dass Radfahrer nicht auf Gehwegen fahren und Fußgänger nicht auf Radwegen gehen dürfen.

Die Verkehrszeichen 237, 240 oder 241 der Anlage 2 zur StVO begründen nach § 2 Abs. 4 Satz 2 StVO hingegen die Pflicht, den Radweg in der jeweiligen Fahrtrichtung zu benutzen. Rechte Radwege ohne die Zeichen 236, 240 oder 241 dürfen nach § 2 Abs. 4 Satz 3 StVO immer benutzt werden. Linke Radwege ohne die Zeichen z237, 240 oder 241 dürfen hingegen gemäß § 2 Abs. 4 Satz 4 StVO nur benutzt werden, wenn dies durch das allein stehende Zusatzzeichen "Radverkehr frei" angezeigt ist. In den Fällen aber, in denen ein Straßenteil seiner baulichen Gestaltung nach eindeutig als Radweg anzusehen ist, ist eine Kennzeichnung durch Zeichen 237 ebenso entbehrlich wie die Kennzeichnung eines ohne weiteres als solchen erkennbaren Gehwegs durch Zeichen 239.

Hinzu kommt, dass in Fällen, in denen – wie im innerörtlichen Verkehr sehr häufig – Fahrbahn, Radweg und Gehweg nebeneinander verlaufen, die Zweckbestimmung jedes dieser Straßenteile für die Verkehrsteilnehmer offen zutage liegt. Damit fehlt ein innerer Grund dafür, warum gerade der Radweg besonders als solcher gekennzeichnet werden müsste, während eine Kennzeichnung des Gehwegs zweifelsfrei nicht erforderlich und eine solche der Fahrbahn überhaupt nicht vorgesehen ist. Allerdings dürfte die Kennzeichnung durch Zeichen 237 eher die Regel sein.

Die Kennzeichnung eines Radwegs mit dem Zeichen 237 könnte – in Fahrtrichtung des zugelassenen Fahrradverkehrs gesehen – auch immer nur am Beginn des Radwegs, nicht auch an dessen Ende gefordert werden. Eine Wiederholung wäre allenfalls hinter, aber keinesfalls vor Querstraßen geboten, die den Radweg unterbrechen. Ein auf dem linken Gehweg gehender Fußgänger würde damit das Zeichen 237 erst am Ende der Strecke vorfinden, auf der Gehweg und Radweg nebeneinander herlaufen, während ihm eine Benutzung des Radwegs schon vorher verboten sein muss. Ebenso würde ein Fahrzeugführer, der nach links abbiegt, an dem in seiner bisherigen Fahrtrichtung gesehen von vorne, in der neuen Fahrtrichtung gesehen von rechts kommenden Radweg, dessen Benutzer er nach § 9 Abs. 3 Satz 1 StVO durchfahren lassen muss, das Zeichen 237 nicht sehen können.

Als Radweg im Sinne der StVO ist nach alledem ein Straßenteil anzusehen, der seiner baulichen Gestaltung nach zweifelsfrei für den Fahrradverkehr bestimmt ist (vgl. Bay. Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Juni 1978 - 1 Ob OWi 343/77 - –, juris, Rn. 12; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 23. Januar 2004 – 24 U 118/03 –, VM 2004, 37 f.; König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage 2015, § 2 StVO Rn. 67 m. w. Nachw.).

Nach den der Kammer vorliegenden Lichtbildern verläuft neben dem mit grauen Betonsteinen markierten Gehweg ein mit roten Betonsteinen gepflasterter Radweg. Es ist nicht ungewöhnlich, dass von einem genügend breiten einheitlichen Gehweg ein Teil durch bauliche Gestaltung (durchgezogene weiße Linie oder farbliche Absetzung) ein Radweg abgegrenzt wird. Es entspricht auch grundsätzlich allgemeiner Übung, dass der Radweg näher an der Fahrbahn verläuft und der Gehweg in der Regel entlang der angrenzenden (Privat-)Grundstücke. Über die Bedeutung einer derartigen Abgrenzung können für Verkehrsteilnehmer und Straßenanlieger keine vernünftigen Zweifel bestehen.

Die Voraussetzungen, unter denen auch ohne das Verkehrszeichen 237 ein Bereich als Radweg anzusehen ist, liegen hier unzweifelhaft vor. Es ist erkennbar, welcher der beiden unterschiedlich gepflasterten Bereiche am G.P. in L. Gehweg und welcher Radweg ist. Beide Bereiche unterscheiden sich in Farbe – grau für den Gehweg und rot für den Radweg – und der Art der Verlegung der Betonpflastersteine – im rechten Winkel der Gehweg und Fischgrätmuster für den Radweg –.

Der Radweg ist durch Schilder, allerdings nicht mit dem Verkehrszeichen 237, kenntlich gemacht. Eine Benutzungspflicht für diesen Radweg ist gemäß § 45 Abs. 1c Satz 3 StVO unzulässig, weil es sich dem G. P. in L. um eine Tempo 30-Zone handelt. Eine Kennzeichnung des Weges als nicht benutzungspflichtiger Radweg erfolgt im Bereich G.straße/G. P. aber mit dem Zusatzzeichen nach dem Anhang zur StVO, Katalog der Verkehrszeichen, Teil 8: Zusatzzeichen, 8.2 Zusatzzeichen 1000-1019 Gruppe der allgemeinen Zusatzzeichen: [folgt eine Abbildung]

Des Weiteren ist der Radweg als Teil des Radwegnetzes nach LU-F. mit dem folgenden Schild markiert:[folgt eine Abbildung]

Tatsächlich erkennen Radfahrer diesen Weg auch als Radweg und befahren ihn. So hatte die Antragsgegnerin anlässlich einer Ortskontrolle am 13. März 2017 innerhalb von 30 Minuten zehn Radfahrer beobachtet, die den Radweg benutzten (s. Lichtbilder, Bl. 61f. GA).

Handelt es sich aber bei dem mit roten im Fischgrätmuster verlegten Betonpflasterstein-Bereich mit dem dargestellten Zusatzzeichen um einen Radweg, kann dessen Breite nicht – wie der Antragsteller es macht – dem Gehweg zugerechnet werden. Der Radweg hat in seiner gesamten Breite den Radfahrern zur Verfügung zu stehen. Dies bedeutet, dass von dem Gehweg bei Aufstellung von Warenständern und Paletten vor dem Obst- und Gemüseladen des Antragstellers den Fußgängern nur noch maximal 96 cm zur Verfügung stehen. Ein sicheres Begehen des Gehwegs erst recht ein Begegnungsverkehr ist damit nicht gewährleistet.

Auch ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Gehweg entlang des G. P.es um einen von dem Bereich Schulen und Kindertagesstätten der Antragsgegnerin für Schulkinder der GS G.schule Nord empfohlenen Schulweg handelt (s. "Unser Schulweg"). Grundschüler achten aber bekanntermaßen nicht immer in dem gebotenen Maße auf andere Verkehrsteilnehmer, da sie sich auch spontan ablenken lassen. Gerade zur Sicherheit dieser besonders schutzbedürftigen Gruppe von Verkehrsteilnehmern ist daher die Freihaltung des Gehwegs wichtig, um nicht ein unbedachtes Ausweichen auf den Radweg ohne Beachtung des dortigen Radverkehrs zu riskieren. Es ist nicht erforderlich, dass bereits konkret Verkehrsgefahren oder Unfälle verursacht wurden. Ausreichend ist nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StVO, dass Verkehrsteilnehmer in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden "können", womit eine abstrakte Gefahr genügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1993 – 11 C 44/92 -, GewArch 1994, 389).

Die Voraussetzungen zum Erlass der Nr. 1 des angefochtenen Bescheides vom 1. März 2017, die die Antragsgegnerin zu Recht auf §§ 32, 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 44 und 45 StVO, § 41 Abs. 7 Satz 1 LStrG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1, 2, 91 Abs. 1 POG gestützt hat, liegen damit vor.

2.5 Ermessensfehler der Antragsgegnerin sind nicht zu erkennen. Sie ist bereits gegen den früheren Betreiber des Gemüsegeschäfts vorgegangen, indem sie zumindest Bußgeldverfahren gegen ihn eingeleitet hatte, die dann jedoch wegen Verfolgungsverjährung eingestellt wurden.

Aber auch ein jahrelanges Untätigbleiben der Antragsgegnerin hindert eine Behörde nicht daran, Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu ergreifen, da eine Verwirkung hoheitlicher Befugnisse nicht möglich ist (vgl. VGH BW, Urteil vom 15. September 2016 – 5 S 114/14; OVG RP, Urteil vom 12. Juni 2012 – 8 A 10291/12–, beide in juris). Dies hat insbesondere in den Fällen zu gelten, in denen unwiederbringliche Rechtsgüter wie Gesundheit und Leben gefährdet werden und daher zu schützen sind.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 1. März 2017 ist damit abzulehnen.

3. Auch die Hilfsanträge, mit denen der Antragsteller die Zulassung von Warenauslagen mit einer Tiefe von 40cm gemessen von der Hauswand erreichen möchte, haben keinen Erfolg.

Der Antragsteller benötigt auch für diese Warenauslage eine verkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO, die im Ermessen der Antragsgegnerin als der zuständigen Behörde steht. Wie bereits ausgeführt, ist es verboten, Waren und Leistungen aller Art auf der Straße anzubieten, wenn dadurch am Verkehr Teilnehmende in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden. Es steht im Ermessen der zuständigen Behörde, nicht des Gerichts, Ausnahmen zuzulassen. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 22. März 2017 aber erklärt, dass eine Inanspruchnahme des Gehwegs G. P. durch Aufstellen von Warenauslagen in einer Tiefe von 40cm vor dem Geschäft des Antragstellers ausscheidet. Die bei diesem Umfang der Warenauslage verbleibende Restbreite des Gehwegs von ca. 1,40m würde ebenfalls die von der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Planungsermessens einheitlich für das gesamte Stadtgebiet festgelegte Mindestrestgehwegbreite bei Warenauslagen von 1,50m unterschreiten.

Das Gericht kann nicht im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO das der Antragsgegnerin nach § 46 StVO zustehende Ermessen ersetzen. Für die Erteilung einer solchen Ausnahmegenehmigung wäre im Übrigen der Rechtsschutz nach § 123 VwGO nachzusuchen, dem nach den obigen Ausführungen aber auch der Erfolg versagt bleiben müsste.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

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