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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil vom 30.10.2020 - 17 U 296/19 - Kein Schadensersatzanspruch bei Erwerb des Fahrzeugs nach Aufspielen des Software-Updates

OLG Karlsruhe v. 30.10.2020: Kein Schadensersatzanspruch bei Erwerb des Fahrzeugs nach Aufspielen des Software-Updates

Das Oberlandesgericht Karlsruhe (Urteil vom 30.10.2020 - 17 U 296/19) hat entschieden:

Bei einem Erwerb des Fahrzeugs nach Aufspielen des Software-Updates besteht nicht deshalb ein Schadensersatzanspruch, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs ursprünglich werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris).

Siehe auch
Dieselskandal - Software-Update
und
Rechtsprechung zum Themenkomplex „Schummelsoftware“ - Diesel-Abgasskandal

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dem sog. „Abgasskandal" betroffenen Fahrzeugs.

Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.

Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten, sondern auch in solchen der zum V.- Konzern gehörenden Unternehmen – ua in den hier in Streit stehenden und von der A. AG hergestellten A. A5 2.0 TDI Sportback DPF mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... verbaut.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der [...] Typengenehmigung [...] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.

Bereits zuvor – nämlich am 15. September 2015 – hat die Beklagte in einer Ad- hoc- Mitteilung nach § 15 WpHG in der bis 1. Juli 2016 geltenden Fassung der Öffentlichkeit mitgeteilt, dass sie „die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel- Motoren mit Hochdruck“ vorantreibe, wobei „Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen“ auffällig seien.

Am 20. September 2015 hat der damalige Vorstandsvorsitzende der V. AG Professor Dr. M. W. erklärt, dass „[d]ie US- Behörden CARB und EPA [...] die Öffentlichkeit in den USA darüber informiert [hätten], dass bei Abgastests an Fahrzeugen mit Dieselmotoren des V. Konzerns Manipulationen festgestellt worden [seien] und damit gegen amerikanische Umweltgesetze verstoßen worden [sei]“.

Mit Pressemitteilung vom 2. Oktober 2015 informierte die Beklagte über die Bereitstellung eines Tools auf ihrer Webseite, mittels dessen jeder Fahrzeughalter anhand seiner Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) abfragen konnte, ob sein Fahrzeug von der Problematik betroffen ist oder nicht.

Das KBA teilte mit Pressemitteilung vom 16. Oktober 2015 mit, es habe mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten den Rückruf von insgesamt 2,4 Millionen V.- Markenfahrzeugen angeordnet und vertrete die Auffassung, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, weswegen der Beklagten auferlegt worden sei, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch entsprechende Nachweise zu belegen sei. Zudem ist von einem von der Beklagten am 7. Oktober 2015 vorgelegten Maßnahmenplan die Rede, und es werden nähere Angaben zu den betroffenen Motoren gemacht (EURO 5 Dieselmotoren der Größe 2 Liter, 1,6 Liter und 1,2 Liter Hubraum).

Diesen Rückruf griff die Beklagte mit Pressemitteilungen vom 15. und 22. Oktober 2015 auf und teilte mit, dass auch für die Marken A., S. und S. Tools bereitstünden, um die Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 zu eruieren. Unter Hinweis darauf, dass die aktuelle Nachfolge- Motorengeneration EA 288 (Einsatz ab 2012) nicht betroffen sei, heißt es weiter, ab Januar 2016 werde mit der Nachbesserung der Fahrzeuge begonnen, wobei die technischen Lösungen zunächst den zuständigen Behörden vorgestellt und danach die Halter dieser Fahrzeuge informiert werden würden. Damit wurde klargestellt, dass sich die Beklagte nicht gegen den Rückruf wehren, sondern an der Beseitigung der Abschalteinrichtungen mitwirken werde.

Mit Pressemitteilung vom 25. November 2015 teilte die Beklagte darauf aufbauend mit, dem KBA seien die erarbeiteten technischen Maßnahmen der betroffenen EA 189- Dieselmotoren nunmehr vorgestellt und diese Maßnahmen seien nach intensiver Begutachtung bestätigt worden. Zudem gestand die Beklagte mögliche zivilrechtliche Schadensersatzansprüche ein, indem sie „ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2016 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Gewährleistungsansprüche / Garantieansprüche wegen der in Fahrzeugen mit Motorentyp EA 189 eingebauten Software, sofern diese Ansprüche nicht bereits verjährt sind“, verzichtete.

Am 10. Dezember 2015 folgte sodann folgende Erklärung:

"Ausgangspunkt war die strategische Entscheidung einer groß angelegten Dieseloffensive in den USA im Jahr 2005. Zunächst wurde kein Weg gefunden, um die strengeren Stickoxid- Normen beim Motortyp EA 189 in den USA mit zulässigen Mitteln und im vorgegebenen Zeit- und Kostenrahmen zu erfüllen. So kam es zum Einbau der Software, die den Ausstoß von Stickoxiden regulierte, je nachdem ob sich das Fahrzeug auf der Straße oder gerade in einem Prüfzyklus befand.“

Damit war die Ankündigung verbunden, die die Geschehnisse begünstigende Konzernstrukturen zu restrukturieren („Organisatorisch ist der Bereich „Integrität & Recht“ zukünftig mit der Berufung von Dr. C. H.- D. mit einem eigenen Ressort im Konzernvorstand vertreten.“).

Am 16. Dezember 2015 verzichtete die Beklagte weitergehend als bisher „ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen“, wobei der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche auch galt, „soweit diese bereits verjährt sind“.

Am 4. April 2016 (vgl. Anlage B 6) bestätigte das KBA der Beklagten gegenüber für das streitgegenständliche Modell, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen. In dem dieser Freigabebestätigung vorangegangenen Verfahren wurde die verwendete sog. Ausrampstrategie gegenüber dem KBA offengelegt. Das KBA hat die Strategie einschließlich des mit der technischen Maßnahme applizierten Thermofensters geprüft und in den jeweiligen Freigabebestätigungen der technischen Maßnahmen als zulässig bestätigt.

Das von dem KBA freigegebene Softwareupdate wurde in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug am 22. Juli 2016 (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 13. Juli 2020 = II 413 und Schriftsatz der Klägerin vom 22. Juli 2020 = II 414) aufgespielt.

Am 2. Februar 2018 erwarb die Klägerin das o.g. Fahrzeug, einen A. A5 Sportback, 2,0 TDI, von der A. A. R. GmbH zu einem – von der Klägerin überwiegend durch ein Darlehen (Darlehensvertrag vgl. Anlage K 1) finanzierten – Kaufpreis von 22.800 EUR (verbindliche Bestellung vgl. Anlage BB 7). Das Fahrzeug wurde der Klägerin am 2. Februar 2018 übergeben und wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 52.500 auf.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21. Juni 2018 (Anlage K 10) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis 5. Juli 2018 ua zur Erstattung des vollständigen Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs auf.

Mit ihrer am 9. Oktober 2018 eingegangenen und der Beklagten am 2. November 2018 zugestellten Klage hat die Klägerin erstinstanzlich folgende Anträge gestellt:

1.	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 24.601,99 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.07.2018 Zug- um- Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen.
2.	Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 06.07.2018 mit der Rücknahme des in Klageantrag Ziff. 1 bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.
3.	Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i. H. v. 961,52 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.07.2018 zu zahlen.

Zur Begründung hat die Klägerin ua vorgetragen, die Entwicklung und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Software stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Sie – die Klägerin – hätte das Fahrzeug bei Kenntnis von dem Einsatz der Software nicht erworben. lhr sei bei dem Kauf des Fahrzeugs seitens des Verkäuferin versichert worden, dass das Fahrzeug nicht von der „Schummelsoftware“ betroffen sei. Unabhängig davon sei der Schaden durch das vor Abschluss des Kaufvertrages durchgeführte Softwareupdate nicht entfallen. Durch die Beklagte sei bereits vor der Rückrufaktion nicht beabsichtigt gewesen, nach der Durchführung des Softwareupdates die gesetzlich vorgegebenen Emissionswerte einzuhalten. Nach der Durchführung des Updates komme es in vielen Fällen zu weiteren Mängeln in Form einer Erhöhung der Emissionswerte und des Kraftstoffverbrauchs, bezüglich der Motorenleistung als auch zu Verschleißerscheinungen. Ferner sei das Update nicht geeignet, die Einhaltung der europarechtlichen Emissionsgrenzwerte für NOX zu gewährleisten. Im Übrigen sei sie – die Klägerin – nicht darüber aufgeklärt worden, dass das Softwareupdate zu weiteren Schäden führen könne oder dass gar eine weitere illegale Abschalteinrichtung implementiert sei. Die Beklagte habe erneut in unredlicher Weise durch Vortäuschung falscher Tatsachen auf ihre Entschluss- und Willensfreiheit eingewirkt, als sie suggeriert habe, dass es nach dem Update keine illegale Abschaltvorrichtung mehr gebe, die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden und das Update keine negativen Auswirkungen besitze. Das KBA habe das Softwareupdate trotz der substantiell weiterhin bestehenden Überschreitungen der gesetzlichen Grenzwerte – und damit contra legem – genehmigt. Als Rechtsfolge müsse die Beklagte ihr neben dem Kaufpreis in Höhe von 22.800 EUR die mitfinanzierten Kreditkosten von 1.801,99 EUR (1.401,60 EUR für eine Garantie und 306,43 EUR für eine „GAP- Versicherung“) ersetzen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt und ua geltend gemacht, sie habe die Klägerin nicht sittenwidrig geschädigt. Eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch die Installation der ursprünglich vorhandenen Software zur Abgassteuerung scheide schon deshalb aus, weil diese vor Abschluss des Kaufvertrags deinstalliert worden sei. Das Softwareupdate habe keine negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO2-Emissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemissionen. Die verwendete Ausrampstrategie und das mit der technischen Maßnahme applizierte Thermofenster seien gesetzeskonform.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB zu. An der Sittenwidrigkeit der behaupteten Schädigungshandlung fehle es, wenn der Erwerber eines mit der zwischen zwei Modi umschaltenden Steuerungssoftware ausgestatteten PKW beim Erwerb des Fahrzeuges – wie hier die Klägerin – von eben diesem Umstand bereits Kenntnis gehabt habe. Jedenfalls sei der Beklagten als Herstellerin kein Schädigungsvorsatz nachweisbar, weil sie davon habe ausgehen können, dass die Klägerin aufgrund der monatelangen Berichterstattung in Presse, Funk und Fernsehen bereits von der Problematik des zu erwerbenden Fahrzeugs erfahren habe. Die Klägerin könne ihren Anspruch auch nicht auf §§ 823, 31 BGB iVm § 263 StGB gründen. Zum einen sei bei der Klägerin kein Irrtum erregt worden, zum anderen sei kein Schädigungsvorsatz der Beklagten dargelegt. Darauf, ob sich das Softwareupdate negativ auf die Wiederverkaufsmöglichkeit auswirke oder ob das Update geeignet sei, den Mangel des Fahrzeugs zu beseitigen, oder ob dieses ,,neue" Mängel an dem Fahrzeug verursacht habe, komme es – nachdem die Voraussetzungen nach §§ 826, 31 BGB und/oder §§ 823, 31 BGB iVm § 263 SIGB nicht vorlägen – nicht an.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie zunächst folgende Anträge gestellt hat:

  1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug- um- Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs A. A5 2,0 TDI mit der Fahrgestellnummer ... im Wege des Schadenersatzes an die Klagepartei EUR 24.601,99 zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 01.03.2018 bis zum 06.07.2018 und seither Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

  2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 06.07.2018 im Annahmeverzug befindet

  3. Die Beklagte wird verurteilt, außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von EUR 961,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.07.2018 zu zahlen.

Hilfsweise:

Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Baden- Baden 2 0 313/18 vom 16.04.2019 wird aufgehoben und die Sache wird zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen.

Zuletzt stellt die Klägerin – unter teilweiser Rücknahme der Berufung und Aufrechterhaltung dber übrigen Anträge – statt des o.g. Antrags Ziff. 1 den folgenden (neuen) Antrag Ziff. 1:

Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs A. A5 2,0 TDI mit der Fahrgestellnummer ... im Wege des Schadenersatzes an die Klagepartei EUR 24.601,99 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.856,51 EUR zu zahlen.

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin im Wesentlichen aus:

Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass sie von der ursprünglich vorhandenen Software zur Abgassteuerung Kenntnis gehabt habe. Sie sei nicht über die Betroffenheit des Fahrzeugs in Kenntnis gesetzt worden. Vielmehr habe die Verkäuferin versichert, dass das Fahrzeug nicht von der „Schummelsoftware“ betroffen sei. Im Übrigen komme es nach der Durchführung des Updates in vielen Fällen zu weiteren Mängeln in Form einer Erhöhung der Emissionswerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Motorenleistung als auch zu Verschleißerscheinungen. Es lägen Unterlagen vor, aus denen sich eindeutig ergebe, dass bereits vor der Rückrufaktion durch die Beklagte nicht beabsichtigt gewesen sei, nach der Durchführung des Softwareupdates die gesetzlich vorgegebenen Emissionswerte (NOX) einzuhalten. Der Fall liege anders als die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. Juli 2020 in der Sache VI ZR 5/20 zugrundeliegende Konstellation, da der hier in Streit stehende A. A 5 schon nicht unter die ad- hoc- Mitteilung falle, der Rückruf erst nach der ad- hoc- Mitteilung erfolgt sei und die Beklagte weiterhin das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Abrede stelle. Selbst nach dem Update liege der NOX-Ausstoß mit einem Faktor von 2,6 bis 9,0 über den gesetzlichen Grenzwerten. Trotz der weiterhin bestehenden Überschreitungen der gesetzlichen Grenzwerte habe das KBA contra legem dazu die Genehmigung erteilt. Es seien erneut bewusst wahrheitswidrige Aussagen gegenüber den Geschädigten in Bezug auf die Folgen des Updates getätigt worden. So komme es zu starker Rußpartikelbildung, die zu Versottungs- und Partikelfilter- sowie Motorschäden führe. Schließlich täusche die Beklagte weiterhin über das On- Board- Diagnosesystem (OBD), welches bewusst an die Prüfstandserkennung des Fahrzeugs gekoppelt sei. Die Außerkraftsetzung des Erkennungssystems für Fehlfunktionen bei der Abgasreinigung und der Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte im Realbetrieb stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht nämlich die Klage abgewiesen.

Der mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachte Anspruch (auf Erstattung des Kaufpreises des Fahrzeugs nebst Zinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs) steht der Klägerin nicht zu. (Vor- )Vertragliche Ansprüche (1.) scheiden ebenso aus wie deliktische. Einen deliktischen Anspruch hat die Klägerin weder deshalb, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs ursprünglich werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste (2.), noch im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des bereits vor dem Kauf installierten Softwareupdates (3.). Auch die nachgeschobenen Ausführungen der Klägerin zu dem On- Board- Diagnosesystem sind nicht geeignet, einen deliktischen Anspruch zu begründen (4.). Bei dieser Sachlage hat die Klägerin schon mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs (Antrag Ziff. 2) und auf Erstattung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Antrag Ziff. 3).

1. Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB wegen einer (vor- )vertraglichen Pflichtverletzung scheidet aus. Die Beklagte war weder mittelbar noch unmittelbar an den Vertragsverhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags über den Gebrauchtwagen beteiligt. Soweit in Ausnahmefällen eine Haftung eines Dritten (respektive eines Vertreters) in Betracht kommt, wenn dieser ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Vertragsschluss hat oder durch Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 311 Rn. 60), liegen diese Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Dass die Klägerin überhaupt auf irgendwelche (Prospekt- )Angaben der Beklagten zum Schadstoffausstoß vertraut hätte, ist noch nicht einmal behauptet. Dass die Beklagte nach § 6 Abs. 1 EG- FGV für das Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat, reicht für die Annahme einer Sachwalterhaftung nicht aus. Denn eine solche Erklärung ist Voraussetzung für das Inverkehrbringen jedes neuen Fahrzeuges (vgl. § 27 Abs. 1 EG- FGV) und kein Ausdruck besonderer Gewährsübernahme (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 – 6 U 1219/19 –, juris Rn. 41 mwN).

2. Der mit Klageantrag Ziffer 1 geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin nicht deshalb zu, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs ursprünglich werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste. Der hierauf gestützte Anspruch folgt weder aus §§ 826, 31 analog BGB (a)) oder aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB (b)) noch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB (c)) oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung über die EG- Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG- Fahrzeuggenehmigungsverordnung; nachfolgend: EG- FGV) in der Fassung vom 3. Februar 2011 oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) (d)).

a) Eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 analog BGB im Hinblick auf die ursprünglich installierte Software zur Abgassteuerung scheidet aus.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verhalten sittenwidrig, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 29 mwN; Urteil vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17 –, juris Rn. 8 mwN; Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 16 mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 29 mwN; Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 29 mwN; Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 15; Urteil vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17 –, juris Rn. 8).

Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 30 mwN; Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 16) dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat. Zu kurz greift es daher, in solchen Fällen entweder nur auf den Zeitpunkt der „Tathandlung" bzw. der „Tat" oder nur auf den des Schadenseintritts abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 30). Denn im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten begründet, weil der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber nicht mehr als sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig – gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten – entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 31).

bb) Nach diesen allgemeinen Maßstäben scheidet eine Haftung der Beklagten im Hinblick auf die ursprünglich installierte Software zur Abgassteuerung aus §§ 826, 31 analog BGB mangels sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung aus. Denn unter Berücksichtigung ihres Verhaltens im Herbst 2015 kann ihr (ursprünglich schädigendes) Verhalten zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Februar 2018 in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht mehr als sittenwidrig betrachtet werden. Wesentliche Umstände, aufgrund derer das Verhalten der Beklagten gegenüber früheren Käufern als verwerflich zu werten war, sind nämlich durch die getroffenen – unter Ziff. I. dargestellten öffentlichkeitswirksamen – Maßnahmen entfallen.Dass die Beklagte die Abschalteinrichtung nicht selbst als illegal gebrandmarkt hat, sondern im Gegenteil dieser (zutreffenden) Bewertung in der Folgezeit entgegengetreten ist, dass sie eine bewusste Manipulation geleugnet hat und dass sie möglicherweise weitere Schritte zur umfassenden Aufklärung hätte unternehmen können, reicht für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber der Klägerin nicht aus. Insbesondere war ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Käufern, die sich, wie die Klägerin, erst für einen Kauf entschieden haben, nachdem diese ihr Verhalten, wie beschrieben, geändert hatte, wurde – unabhängig von ihren Kenntnissen vom sog. „Dieselskandal" im Allgemeinen und ihren Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen – nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 38; im Ergebnis ebenso bereits Senat, Urteile vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19, 17 U 116/19 und 17 U 133/19 –, jeweils juris).

Der neue Vortrag dazu in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 6. Oktober 2020 (II 463 ff.) ist nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO ist nicht angezeigt. Davon unabhängig übersieht die Klägerin, dass die ad- hoc- Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 – soweit es sich bei den darin enthaltenen Aussagen nicht nur um bloße Werturteile handelt („Aufklärung mit Hochdruck“ etc., II 464) – als lediglich ein Anknüpfungspunkt für den Entfall des Sittenwidrigkeitsverdikts unter vielen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 35 ff.) herangezogen wurde, sodass selbst deren Fehlerhaftigkeit im Hinblick auf einzelne darin enthaltene Tatsachenbehauptungen an dem Ergebnis der Gesamtabwägung nichts änderte.

cc) Unabhängig davon fehlt es im Hinblick auf die obigen, von der Beklagten ab September 2015 zur Eindämmung und Aufklärung des Skandals vorgenommenen öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen am Zurechnungszusammenhang zwischen der ursprünglich sittenwidrigen vorsätzlichen Handlung der Beklagten und einem Schaden der Klägerin, ohne dass es auf ihre Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeuges vom Abgasskandal im Zeitpunkt des Kaufes ankommt (vgl. dazu ausführlich Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 26 ff.; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 55 ff.).

dd) Schließlich scheidet ein auf §§ 826, 31 analog BGB gestützter Anspruch wegen der ursprünglich installierten Software im Streitfall auch deshalb aus, weil der in dem Fahrzeug eingebaute Motor zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Februar 2018 unstreitig nicht mehr mit dieser Software ausgestattet war. Die diesbezügliche Strategieentscheidung des Vorstands der Beklagten (vgl. dazu Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 84 ff.) kann daher nicht mehr als Anknüpfungspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung herangezogen werden.

b) Eine – in diesen Fällen nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich ebenfalls in Betracht kommende (vgl. nur Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 84 mwN; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 29 mwN) – Haftung der Beklagten aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB scheidet im Streitfall aus den gleichen Gründen aus. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

c) Eine deliktische Haftung der Beklagten wegen Betruges gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB, ist – obschon § 263 Abs. 1 StGB Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – VI ZR 128/16 –, juris) – nicht gegeben (so bereits Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 43 ff.; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 72 ff.). Es mangelt an der Stoffgleichheit (vgl. nunmehr auch BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 17 ff.).

d) Schließlich scheidet ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG- FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus, da es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (so bereits Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 46 ff.; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 75 ff.; nunmehr auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 72 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 10 ff.).

Das gleiche gilt, soweit die Berufung nunmehr auf Art. 4 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 rekurriert, wonach der Hersteller sicherstellt, dass die Typgenehmigungsverfahren zur Überprüfung der Übereinstimmung der Produktion, der Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen und der Übereinstimmung in Betrieb befindlicher Fahrzeuge beachtet werden, fehlt es ebenfalls an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass die Verordnung dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dienen könnte, sodass auch die in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2020 beantragte (II 451) Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zu unterbleiben hat (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 12 ff., 16 juris).

3. Der Klägerin, die in Bezug auf ihr Fahrzeug keine negativen Auswirkungen durch das Softwareupdate substantiiert behauptet, stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des vor dem Kauf installierten und zuvor von dem KBA freigegebenen Softwareupdates zu. Auch insoweit ergeben sich die geltend gemachten Ansprüche weder aus §§ 826, 31 analog BGB (a)) oder aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB (b)) noch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB (c)) oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG- FGV oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (d)).

a) Eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 analog BGB wegen Ausgestaltung und Folgen des von dem KBA freigegebenen Softwareupdates scheidet aus.

aa) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem von der Klägerin monierten sog. „Thermofenster“ um eine nach Europarecht unzulässige Abschalteinrichtung handelt oder ob dieses – wie die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte behauptet – aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs notwendig und daher nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 zulässig ist. Ferner bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Klägerin geäußerte Befürchtung, das Softwareupdate könne negative Auswirkungen auf die Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung sowie den Verschleiß haben, berechtigt ist.

Denn unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit des sog. „Thermofensters“ und der befürchteten Folgen des Softwareupdates für das Fahrzeug kann das Verhalten der Beklagten in Bezug auf die Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates nicht als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung bewertetet werden (so – teilweise mit unterschiedlichen Begründungen – auch OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 – 5 U 1670/18 –, juris Rn. 38 f.; OLG München, Urteil vom 20. Januar 2020 – 21 U 5072/19 –, juris Rn. 30 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Januar 2020 – 17 U 31/19 –, juris Rn. 34; OLG Celle, Urteil vom 29. Januar 2020 – 7 U 575/18 –, juris Rn. 49 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Februar 2020 – 4 U 154/19 – juris Rn. 54 ff.).

Das KBA hat nämlich gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 4. April 2016 für das streitgegenständliche Modell bestätigt, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen. Aus dem vorliegenden Schreiben des KBA ergibt sich, dass es das Softwareupdate auf das Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen überprüft, die vorhandenen Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft und die Einhaltung der zulässigen Schadstoffemissionen sowie die Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen und die Einhaltung der ursprünglich angegebenen Verbrauchswerte, CO2-Emissionen, Motorleistung, des maximalen Drehmoments und der Geräuschemissionen bestätigt hat. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass sie gegenüber dem KBA im Rahmen des Freigabeprozesses die „Strategie“ des Thermofensters offengelegt hat (was im Übrigen der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 vom 18. Juli 2008 entspricht, in deren Art. 3 Nr. 9 vorgeschrieben ist, zur Erlangung der EG- Typgenehmigung Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems einschließlich seines Funktionierens bei niedrigen Temperaturen nebst Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen zu machen), diese von dem KBA geprüft wurde und das KBA diese als zulässig bestätigt hat. Dieser Vortrag blieb erstinstanzlich unstreitig und wurde von der Klägerin auch mit ihrer Berufungsbegründung nicht bestritten, weshalb er gemäß § 529 Abs. 1 ZPO der hiesigen Entscheidung zu Grunde zu legen ist.

Bei diesem der Entscheidung zu Grunde zu legenden Sach- und Streitstand kann das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Softwareupdate nicht als sittenwidrig bewertet werden. Selbst wenn die Feststellungen des KBA unzutreffend wären – dieses also, wie die Klägerin meint, contra legem gehandelt hätte –, durfte die Beklagte auf deren Richtigkeit vertrauen und das Update in den betroffenen Fahrzeugen installieren (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Januar 2020 – 17 U 31/19 –, juris Rn. 34; OLG München, Beschluss vom 29. September 2020 – 8 U 201/20 –, juris Rn. 28 mwN), ohne dass es darauf ankommt, ob sich der Vorstand der Beklagten zur Einführung des sog. Thermofensters entschieden hat, obwohl er – unterstellt – von dessen Unzulässigkeit ausging. Denn die technische Notwendigkeit zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung ist in Fachkreisen zumindest teilweise anerkannt, was sich nicht zuletzt aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur ergibt (vgl. dort S. 18: „Für das so genannte Ausrampen der AGR- Menge in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur / Temperatur im Ansaugsammler / Kühlwassertemperatur haben alle befragten Hersteller als Grund das Risiko einer Belagbildung im AGR- System angeführt. Dieses Risiko ist zweifelsfrei vorhanden und ist mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Die Belag- oder auch Lackbildung kann zu einem Versagen des AGR- Ventils führen und den AGR- Kühler zusetzen.“). Bei dieser Sachlage scheidet eine sittenwidrige vorsätzliche Handlung der Beklagten im Hinblick auf die Verwendung des sog. „Thermofensters“ aus (ähnlich OLG München, Beschluss vom 29. September 2020 – 8 U 201/20 –, juris Rn. 28 mwN).

Dass die Feststellungen des Kraftfahrtbundesamts auf falschen Angaben oder Täuschungshandlungen der Beklagten beruhten, was die Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten begründen könnte (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019 – 17 U 45/19 –, juris Rn. 10 ff.), hat die Klägerin weder erstinstanzlich noch mit ihrer Berufungsbegründung behauptet. Auch ein kollusives Zusammenwirken von KBA und Beklagter, das den Tatbestand des § 826 BGB erfüllen könnte, behauptet die Klägerin nicht.

bb) Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die bereits erstinstanzlich vorgelegten Applikationsrichtlinien (Anlage K 4) der Beklagten erneut auf eine im Realbetrieb des konkreten Fahrzeugs angeblich bis zu 4- fache Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte abstellt, um dadurch das Vorhandensein weiterer, von dem sog. Thermofenster unabhängigen unzulässigen Abschalteinrichtungen zu begründen, dringt sie nicht durch.

Denn das streitgegenständliche Fahrzeug unterliegt noch nicht dem strengeren, auch den Ausstoß im realen Fahrbetrieb berücksichtigenden Testregime WLTP (Worldwide harmonized Light vehicles Test Procedure) oder RDE (Real Driving Emissions), sondern dem alten NEFZ- Testzyklus. Erwägungsgrund 15 der VO (EG) 715/2007 führt dazu aus:

„Die Kommission sollte prüfen, ob der Neue Europäische Fahrzyklus, der den Emissionsmessungen zugrunde liegt, angepasst werden muss. Die Anpassung oder Ersetzung des Prüfzyklus kann erforderlich sein, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen. Überprüfungen können erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen. Der Einsatz transportabler Emissionsmesseinrichtungen und die Einführung des „not- to- exceed“- Regulierungskonzepts (der Hersteller muss gewährleisten, dass sein Fahrzeug in allen Betriebszuständen die Grenzwerte nicht überschreitet) sollten ebenfalls erwogen werden.“

Den von der Klägerin postulierten Gleichlauf zwischen den im NEFZ- Prüfzyklus gemessenen und den auf der Straße erreichten Werten sieht der europäische Gesetzgeber für das streitgegenständliche Fahrzeug gerade (noch) nicht vor, sodass ein Rückschluss von einer Grenzwertüberschreitung im Realbetrieb auf die Existenz (auch noch unzulässiger) Abschalteinrichtungen untunlich ist (ebenso LG Stuttgart, Urteil vom 19. Juni 2020 – 19 O 223/19 –, juris Rn. 49 ff.).

b) Eine Haftung der Beklagten aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates scheidet aus den gleichen Gründen aus. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

c) Eine deliktische Haftung der Beklagten im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates wegen Betruges gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB kommt nicht in Betracht. Da die Klägerin das Fahrzeug als Zweitkäufer erworben hat, besteht keine Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. nunmehr BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 24). Auf die obigen Ausführungen wird ergänzend Bezug genommen.

d) Schließlich scheidet ein Anspruch gegen die Beklagte wegen Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG- FGV oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus, da es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.2.d)) wird Bezug genommen.

4. Der seitens der Beklagten bestrittene weitere Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe nach Installation des Software- Updates in Bezug auf das On- Board- Diagnosesystem (OBD) erneut getäuscht, zeitigt ebenfalls nicht die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 826, 31 analog BGB oder aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB bzw. aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG- FGV oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007.

a) Unabhängig davon, ob – wie die Klägerin offenbar meint – das OBD selbst überhaupt eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 darstellen kann, obwohl es unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vgl. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007), ist ein auf die Programmierung des OBD gestützter Anspruch ausgeschlossen, soweit dieses im normalen Straßenverkehr sowie im Rahmen der Abgasuntersuchung und der Inspektion keine Fehlfunktion des Abgassystemes anzeigt. Denn wenn – wie hier – die für die Typengenehmigung zuständige Behörde die vorgelegte Software in Kenntnis der darin enthaltenen Abschalteinrichtungen (insbesondere des Thermofensters) auch und gerade im Hinblick auf das dadurch beeinflusste weitere Emissionsverhalten absegnet, muss das OBD dies dergestalt nachvollziehen können, dass die Warnlampe im Realbetrieb gerade nicht schon dann anspringt, wenn die angebliche Grenzwertüberschreitung allein auf nach Ansicht des KBA zulässiges Verhalten zurückzuführen ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob – wie von der Klägerin behauptet und von der Beklagten bestritten – „das OBD beim Gasgeben mit der Schließung des AGR- Ventils abgeschaltet und erst beim Last wegnehmen wieder angeschaltet werde“.

b) Der erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 3. September 2020 gehaltene (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung, dort S. 2 = II 450) und seitens der Beklagten mit Schriftsatz vom 30. September 2020 bestrittene (II 460) Vortrag zum Vorliegen einer weiteren, nunmehr von der Gaspedalstellung abhängigen Abschalteinrichtung im Update ist unschlüssig.

aa) Eine Klage ist schlüssig, wenn der Tatsachenvortrag – seine Richtigkeit unterstellt – geeignet ist, den Klageantrag sachlich zu rechtfertigen. Dabei ist auch dem Kläger ungünstiges Klagevorbringen zu berücksichtigen. Tatsachenvortrag der beklagten Partei kann der klagenden Partei dann zur Begründetheit verhelfen, wenn die klagende Partei diesen Tatsachenvortrag sich zumindest hilfsweise zu eigen macht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., vor § 253 Rn. 23).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben ist der Vortrag zur Existenz der weiteren Abschalteinrichtung unschlüssig.

Der Vortrag enthält im Zusammenhang mit der Beschreibung der – wie oben unter a) gesehen irrelevanten – Funktionsweise des OBD erstmals den weiteren Vorwurf, eine Abgasrückführung finde nur im Schubbetrieb, also dann statt, wenn das AGR- Ventil geöffnet sei, nicht hingegen bei unter Last beim Gasgeben geschlossenen AGR- Ventil. Es wird also neben der Ankopplung des überwachenden OBD an die – wie es die Klägerin nennt – Prüfstandserkennung darüber hinausgehend behauptet, die durch das AGR- Ventil und damit ein Hardware- Bauteil (vgl. Schriftsatz vom 6. Oktober 2020, dort S. 14 f. = II 476 f.) gesteuerte Abgasrückführung sei unabhängig von dem sog. Thermofenster lediglich dann angeschaltet, wenn der Fahrer vom Gaspedal gehe (Schubbetrieb). Die Klägervertreter stützen sich zur Untermauerung dieser Behauptung ausschließlich (vgl. Schriftsatz vom 6. Oktober 2020, dort S 14 = II 476 und Bezugnahme im Protokoll vom 3. September 2020, S. 3 = II 451) auf ein (in dem am gleichen Tag mit den gleichen Prozessvertretern verhandelten Parallelverfahren 17 U 670/19 als Anlage BB 3 vorgelegtes) Dokument zur Erläuterung der Funktionsweise des Onboard- Diagnose- Systems („Selbststudienprogramm 231: Euro- On- Board- Diagnose“), aus dem sich ua (auf S. 43) folgendes ergibt:

Diese Anlage gibt für den Klägervortrag indes nichts her, verhält sie sich doch nur dazu, von welchen Parametern die OBD-Diagnose abhängig ist; in diesem Zusammenhang findet sich tatsächlich die Variable „Geber für Gaspedalstellung“ und ist davon die Rede, dass die „Diagnose ... nur im Schubbetrieb durchgeführt“ werde, weil ansonsten die Einspritzung des Kraftstoffs die Messung verunklare. Davon, dass auch die Abgasrückführung nur – wie die Klägerin eingangs behauptet – im Schubbetrieb (also ohne Last) angeschaltet werde, liest man dort nichts. Das ist nicht weiter verwunderlich, werden die Emissionen doch während des NEFZ- Prüfzyklusses auch und gerade unter Last gemessen, sodass ein durch das Gasgeben ausgelöstes komplettes Abschalten der Abgasrückführung auf dem Prüfstand aufgefallen wäre. Dementsprechend wird in dem Schriftsatz vom 6. Oktober 2020 (dort S. 14 = II 476) lediglich einschränkend formuliert, „die Unterzeichner [verstünden] die Erläuterung“ so, dass vorgesehen sei, „das OBD – System unter Last, also beim Gasgeben auszuschalten und sobald der Fuß wieder vom Gaspedal geht, springt die OBD – Kontrolle wieder an“.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.

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