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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil vom 09.07.2021 - 13 U 123/21 - Zum Erhalt des Erlangten i.S.d. § 852 Satz 1 BGB trotz Verjährung des Schadensersatzanspruchs

OLG Karlsruhe v. 09.07.2021 (II): Zum Erhalt des Erlangten i.S.d. § 852 Satz 1 BGB trotz Verjährung des Schadensersatzanspruchs



Das Oberlandesgericht Karlsruhe (Urteil vom 09.07.2021 - 13 U 123/21) hat entschieden:

  1.  Im Falle des Erwerbes eines Neufahrzeugs von einem Autohändler kann der Käufer des Fahrzeugs einen Anspruch gegen den Hersteller des Fahrzeugs nach § 826 BGB auch nach Eintritt der Verjährung gem. § 852 Satz 1 BGB durchsetzen.

  2.  "Erlangt" im Sinne von § 852 Satz 1 BGB hat die Beklagte den aus der Veräußerung des Neufahrzeugs erzielten Kaufpreis abzüglich der Händlermarge, wobei der Anspruch der Höhe nach begrenzt ist durch den verjährten Anspruch nach § 826 BGB.


Siehe auch
Rechtsprechung zum Themenkomplex „Schummelsoftware“ - Diesel-Abgasskandal
und
Stichwörter zum Thema Autokaufrecht

Gründe:


A.

Die Klagepartei begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückgängigmachung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrages über ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal.

Die Klagepartei erwarb am 15.06.2011 von einer Autohändlerin den streitgegenständlichen Neuwagen der Marke VW Tiguan, bei dem ein Motor des Typs EA 189 EU5 eingebaut ist, zu einem Brutto-Kaufpreis in Höhe von 33.607,00 Euro (Anlage K 1). Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 30.06.2021 wies das Fahrzeug des Klägers einen Kilometerstand von 71.891 km auf.

In den Fahrzeugen des streitigen Typs war - beginnend im Laufe des Jahres 2008 - eine Software zur Steuerung des Motors installiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Testlauf unter Laborbedingungen oder im normalen Straßenverkehr befindet. Während im Testlauf die Motorsteuerung dergestalt erfolgt, dass mittels einer Abgasrückführung die Abgase zusätzlich gereinigt werden und die Emissionsgrenzwerte entsprechend der genannten Verordnung eingehalten werden (Abgasrückführungsmodus 1), ist im Betriebsmodus des normalen Straßenverkehrs der Abgasrückführungsmodus 0 aktiv, in dem keine oder eine deutlich geringere Abgasrückführung stattfindet.

Die Beklagte informierte die breite Öffentlichkeit in Form von Pressemitteilungen ab Ende September 2015 - erstmals mittels einer Ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 - darüber, dass der Motor EA 189 mit einer Abschalteinrichtung versehen sei, die vom Kraftfahrtbundesamt (KBA) als nicht ordnungsgemäß angesehen werde und daher zu entfernen sei. Auch durch das KBA wurde die Öffentlichkeit informiert. Zeitgleich war der sogenannte Dieselskandal Gegenstand einer sehr umfassenden Presseberichterstattung. Im Einzelnen wird insofern auf die Ausführungen der Beklagten in der Klageerwiderung vom 05.01.2021 (S. 18 - 25 = AS I 159 - 166) verwiesen. Der Kläger hat nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten Kenntnis von den Berichterstattungen erlangt.

Die Beklagte hat vor dem Hintergrund des Bescheides des Kraftfahrtbundesamtes vom 15.10.2015 mit öffentlicher Erklärung vom 16.12.2015 die Umsetzung technischer Maßnahmen an von dem angeordneten Rückruf des KBA betroffenen Fahrzeugen angekündigt. Nach Erhalt der Halterdaten informierte die Beklagte in Bezug auf die von ihr hergestellten Fahrzeuge alle Halter mit Schreiben vom Februar 2016 darüber, dass „der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor mit einer Software ausgestattet sei, durch die die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstand (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert würden“ sowie über die Entwicklung und den weiteren Zeitplan für die konkrete Zurverfügungstellung des Updates. Der Kläger hat am 16.01.2017 das Software-Update aufspielen lassen.

Die Klageschrift vom 09.12.2020 wurde der Beklagten am 30.12.2020 zugestellt.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen.

Hiergegen hat die Klagepartei Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt.




Die Klagepartei beantragt:

  1.  Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 22.03.2021 (Az. 2 O 523/20) teilweise abgeändert.

  2.  Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Marke: Volkswagen, Typ: TIGUAN mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von EUR 33.607,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, unter Anrechnung einer in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu erstatten, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (aktueller Kilometerstand – Kilometerstand bei Erwerb) / (geschätzte Gesamtlaufleistung – Kilometerstand bei Erwerb) zu zahlen.

  3.  Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von EUR 2.199,36 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

  4.  Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Berufungsantrag zu 2) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt:
   Die Berufung zurückzuweisen.




B.

Die zulässige Berufung der Klagepartei ist weitgehend begründet. Die Beklagte hat der Klagepartei Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges die Erwerbskosten abzüglich einer Nutzungsentschädigung zu erstatten (I). Der Anspruch ist zwar verjährt (I.7), die Klagepartei hat gleichwohl gem. § 852 Satz 1 BGB einen durchsetzbaren Anspruch (I.8). Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug (II). Die Beklagte ist zur Zahlung von Prozesszinsen (III) verpflichtet. Hingegen kann die Klagepartei nicht die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen (IV).

I.

Die Beklagte haftet der Klagepartei aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB. Der Senat legt der Berechnung des im Rahmen des Vorteilsausgleichs abzuziehenden Nutzungsersatzes (§ 249 BGB) eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km sowie den aktuellen Kilometerstand zugrunde, mit der Folge, dass eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.664,16 Euro als Vorteil anzurechnen ist. Auf dieser Grundlage kann die Klagepartei von der Beklagten Zahlung von 23.942,84 Euro Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung dieses Fahrzeugs verlangen.

1. Das Verhalten der Beklagten stellt sich als objektiv sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB dar.

Wie dem auf Dieselverfahren spezialisierten Senat aus zahlreichen Verfahren bekannt ist, hat die Beklagte auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge selbst oder bestimmungsgemäß über zu ihrem Konzern gehörenden Unternehmen in Verkehr gebracht, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Dies gilt auch, wenn es sich um den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeuges handelt. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich aus einer Gesamtschau des festgestellten Verhaltens der Beklagten unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen. Unter Zugrundelegung dieser Umstände ist das Verhalten der Beklagten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats als objektiv sittenwidrig zu qualifizieren. (vgl. hierzu im einzelnen BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 14 – 28 Senat, Urteile vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 21 – 27, 42 - 51; vom 06.11.2019 – 13 U 12/19, juris Rn. 26 – 32, 45 - 56; Hinweis-Beschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 9 – 16, 29 - 41).

2. Die grundlegende strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software ist von dem Vorstand oder einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter, wenn nicht selbst, so zumindest mit seiner Kenntnis und Billigung getroffen bzw. jahrelang umgesetzt worden. Dieses Verhalten ist der Beklagten zuzurechnen (§ 31 BGB vgl. hierzu im einzelnen, BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 29 - 43).

Zwar hat insoweit grundsätzlich der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der Haftungsnorm. Hier trifft die Beklagte allerdings eine sekundäre Darlegungslast (vgl. hierzu im einzelnen BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 35 – 38).

a) Die für die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 35) hat vorliegend hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstands von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen.

Sie hat unter anderem unter Bezugnahme auf Presseberichte und Ermittlungsergebnisse vorgetragen (AS. I 22 -30), dass die Entscheidung zu einer entsprechenden Verwendung einer zu Testzwecken entwickelten Software der Fa. B. bereits im Laufe des Jahres 2005 gefallen sei. Hintergrund sei gewesen, dass die Beklagte die niedrigen Abgaswerte nicht habe auf legalem Weg erreichen können. Der Vorstand der Beklagten, namentlich W. (ab 2007 bis 2015 Vorstandsvorsitzender der Beklagten), habe sich spätestens ab dem Jahre 2008 zur Steigerung der Umsatzwerte der Beklagten im Gewinninteresse für den Einsatz der im Streit stehenden verschleiernden Motorsoftware entschieden, weil die Beklagte technisch nicht in der Lage gewesen sei, die gesetzlich vorgegebenen Emissionswerte unter den gesetzten Kostenvorgaben einzuhalten und habe hierbei die Schädigung der Kunden der Beklagten billigend in Kauf genommen. Schon im Jahre 2007 habe die Fa. B. in einem Schreiben an die Beklagte ausdrücklich davor gewarnt, die von ihr entwickelte Software einzusetzen, da sie gesetzeswidrig sei. Anlässlich einer Besprechung am 08.11.2007 sei W. in die Gespräche zur Entwicklung des Dieselmotors unter Einsatz der im Streit stehenden Software eingebunden worden. Auch weitere Personen des Vorstandes seien in die Entscheidung eingebunden oder hätten von dieser Kenntnis gehabt.

Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, welche flächendeckend konzernweit in vielen Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, juris Rn. 26; Heese, NJW 2019, S. 257 <260 re.Sp. 2. Abs.>). Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht. Für eine Kenntnis eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters (§ 31 BGB) spricht ferner der Umstand, dass - wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist - die Software durch einen Zulieferer programmiert und geliefert wurde. Insoweit ist in einem ordnungsgemäß geführten Unternehmen zu erwarten, dass die Anforderungen an die Software mit der Bestellung in Form einer Leistungsbeschreibung niedergelegt sind. Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene des Unternehmens nicht eingebunden wurde. Wer die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorsteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand handelt, liegen im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung erhebliche Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind (Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 65 – 69).

b) Wegen der besonderen Schwierigkeiten der Klagepartei, konkrete Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Kenntnis eines bestimmten Vorstandsmitglieds ergibt, ist die Einlassung der Beklagten, nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen sei oder die Entwicklung und Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder davon gewusst habe, nicht ausreichend. Der Beklagten wäre es jedenfalls möglich und zumutbar gewesen, mitzuteilen, welche Ermittlungen sie mit welchem Ergebnis angestellt habe und über welche Erkenntnisse sie insoweit verfüge (vgl. im einzelnen BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 39- 42 Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 72 – 73).


Die Beklagte ist somit der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen, weshalb die Behauptung der Klägerseite, die Installation der Abschalteinrichtung sei mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstandes oder Repräsentanten der Beklagten erfolgt, als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.

c) Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten der Beklagten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieses auf den Erkenntnissen nach dem jeweiligen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach zudem um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO. Selbst wenn man die hier der Beklagten obliegende sekundäre Darlegungslast ausblendete, stellte der bloße Hinweis, die Ermittlungen hätten keine Erkenntnisse geliefert, dass Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Manipulationssoftware beteiligt waren oder diese gebilligt hätten, kein hinreichendes Bestreiten dar. Denn nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 95/93, juris Rn. 22; Urteil vom 09.07.1987 - III ZR 229/85, juris Rn. 31). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft die Partei - welche mit Nichtwissen bestreiten will - die Pflicht, ihr mögliche Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Auch sonstige Informationen aus dem eigenen Unternehmensbereich, etwa aus archivierten Aktenbeständen, sind heranzuziehen (BGH, Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 95/93, juris Rn. 21). Das Bestreiten mit Nichtwissen trotz Nachforschungspflicht ist nur dann zulässig, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht. Erforderlich ist, dass die mit Nichtwissen bestreitende Partei das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22.04.2016 - V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 95/93, juris Rn. 20 ff.), das heißt, wenn sie sich auf den Einwand berufen will, es lägen widersprechende Aussagen vor, diese auch wiedergibt (BGH, Urteil vom 15.11.1989 - VIII ZR 46/89, juris Rn. 16) oder, wenn sie sich auf die Vernichtung von Akten beruft, sich nicht pauschal auf den Ablauf gesetzlicher Aufbewahrungsfristen berufen kann, sondern die tatsächliche Vernichtung durch näheren Vortrag glaubhaft macht (BGH, Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 95/93, juris Rn. 21).

Wenn aber bereits für ein zulässiges Bestreiten mit Nichtwissen erhöhte Darlegungsanforderungen hinsichtlich der Erfolglosigkeit der Nachforschungen gestellt werden, gilt dies erst recht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die mit Nichtwissen bestreitende Beklagte überdies eine sekundäre Darlegungslast trifft.

d) Soweit sich die Beklagte damit verteidigt, die von der Klagepartei benannten oder als Verantwortliche in Betracht kommende Personen seien keine "Organe", hat sie keinen Erfolg. Abgesehen davon, dass letzteres für die Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB (BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18) nicht notwendig ist, käme eine Haftung der Beklagten für das Verhalten dieser Personen jedenfalls nach §§ 826, 831 BGB in Betracht. Danach haftet der Geschäftsherr für einen Verrichtungsgehilfen, wenn er sich bezüglic h dessen Auswahl und Überwachung nicht entlasten kann. Für die Frage einer sittenwidrigen Schädigung durch diese Personen würde letztlich nichts grundsätzlich anderes gelten als für die vormaligen Leiter der Entwicklungsabteilung und den Vorstand.

Selbst wenn man daher - entgegen der Auffassung des Senats – davon ausginge, dass die Voraussetzungen von § 31 BGB nicht erfüllt wären, stünde der Klägerseite gegen die Beklagte jedenfalls ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus § 831 Abs. 1 S. 1, § 826 BGB zu.

Es steht jedenfalls fest, dass die Beklagte nach allen denkbaren Sachverhaltsalternativen entweder nach §§ 826, 31 BGB haftet oder nach §§ 831, 826 BGB: Die Entscheidung für den Einsatz der Software in den für die Serienproduktion vorgesehenen Motoren muss durch eine bei der Beklagten beschäftigte Person getroffen worden sein. Sollte dies auf Veranlassung oder zumindest mit Kenntnis und Billigung eines Vorstandsmitglieds oder eines Repräsentanten im Sinn des § 31 BGB erfolgt sein, wäre die Haftung der Beklagten nach § 826 BGB gegeben. Repräsentanten sind Angestellte, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (BGH, Urteil vom 05.03.1998 - III ZR 183/96, juris Rn. 18). Mit der Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB muss die Beklagte mithin für alle selbständigen Mitarbeiter einstehen. Sollte die Entscheidung hingegen auf Arbeitsebene ohne Einbeziehung der Unternehmensleitung getroffen worden sein, haftete die Beklagte für diese Mitarbeiter gemäß §§ 831, 826 BGB. Dass die Entscheidung für den serienmäßigen Einsatz der Software durch Personen, die keiner der beiden genannten Gruppen angehören, getroffen worden sein könnte, ist ausgeschlossen (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 - 14 U 60/18, Rn. 34 f.). Wenn die allein in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten sämtlich geeignet sind, den geltend gemachten Anspruch zu tragen, ist es in einer solchen Situation prozessrechtlich zulässig, auf alternativer Tatsachenbasis zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1987 - VI ZR 188/86, juris Rn. 12). So liegt der Fall hier (vgl. auch LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019 - 23 O 178/18, juris Rn. 98 ff.). Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerseite konkret zu § 831 BGB wenig vorgetragen hat, denn die Tatbestandsvoraussetzungen ergeben sich hier bereits aus den feststehenden tatsächlichen Umständen:

aa. Soweit eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausscheidet, müsste ein unselbständiger, weisungsgebundener Arbeitnehmer die Entscheidung getroffen haben. Ein solcher wäre im Rahmen der ihm übertragenen Tätigkeit Verrichtungsgehilfe im Sinne des § 831 BGB (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 831 Rn. 6).

bb. Auch der Umstand, dass es sich - im vorliegenden Fall eher fernliegend - um ein eigenmächtiges Verhalten des Arbeitnehmers handelte, hinderte die Haftung des Arbeitgebers nicht: Zwar muss der Schaden gerade „in Ausführung der Verrichtung“ erfolgen und nicht lediglich bei deren Gelegenheit. Dieses Tatbestandsmerkmal ist aber bereits dann erfüllt, wenn der Gehilfe innerhalb des von ihm übernommenen Pflichtenkreises handelt, das heißt, nach Art und Zweck der ihm vom Geschäftsherrn aufgetragenen Verrichtung ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen dieser und der schädigenden Handlung besteht. Selbst vorsätzliche unerlaubte Handlungen des Verrichtungsgehilfen stehen noch in unmittelbarem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen, wenn sie gerade die übertragene Hauptpflicht verletzen (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.1997 - I ZR 36/95, juris Rn. 31; Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 831 Rn. 9). Selbst ein bewusstes Überschreiten des Auftrags oder der bewusste Missbrauch einer Vollmacht schließen die Haftung nicht aus, solange die Handlung noch objektiv in engem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen steht (BGH, Urteil vom 30.10.1967 - VII ZR 82/65, juris Rn. 19; Sprau, a.a.O.).

Hier kommt hinsichtlich der Installation und Freigabe der Software ausschließlich das Handeln von Mitarbeitern in Betracht, die mit der Motorenentwicklung betraut waren. Diese haben aber auch bei Implementierung einer rechtswidrigen Funktion in der Motorsteuerungssoftware jedenfalls im Rahmen der ihnen gerade übertragenen Hauptpflicht gehandelt, nämlich der Motorenentwicklung.

cc. § 831 BGB setzt weiterhin die widerrechtliche Zufügung eines Schadens voraus. Grundsätzlich genügt, dass der Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung rechtswidrig erfüllt hat. Auf ein Verschulden kommt es zwar grundsätzlich nicht an. Wenn aber der deliktische Tatbestand, auf den sich die Haftung nach § 831 BGB bezieht, besondere subjektive Elemente voraussetzt, müssen diese auch beim Verrichtungsgehilfen gegeben sein (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 831 Rn. 8). Eine Haftung nach §§ 831, 826 BGB erfordert daher beim Verrichtungsgehilfen sowohl Schädigungsvorsatz als auch - hiervon getrennt festzustellen - die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12, juris Rn. 11; Urteil vom 23.03.2010 - VI ZR 57/09, juris Rn. 38).

Die in Betracht kommenden Personen haben die Kunden jedenfalls vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Dies ergibt sich hier zwingend aus den feststehenden Tatsachen: Den unmittelbar mit der Motorentwicklung betrauten Mitarbeitern musste bereits aufgrund der Funktionsweise der Software klar sein, dass es sich um eine Umgehung der Emissionsvorschriften handelte und der Einsatz der Software mithin rechtswidrig war. Wenn man unterstellt, dass die Handelnden die Leitungsebene nicht eingebunden haben - sonst haftete die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB -, obwohl es sich um eine wesentliche Entscheidung der Emissionsstrategie für die neue Motorengeneration handelte, für die regelmäßig nicht eine nachgeordnete Ebene die Verantwortung trägt, lässt dies nur den Schluss zu, dass ihnen die Problematik der Software bewusst war und sie deshalb die Verwendung verheimlichten.

Die weiteren Abläufe von der Serienproduktion über die Typgenehmigung bis hin zum Verkauf sind offensichtlich, so dass die Handelnden mit der Entscheidung für die Verwendung der Abschalteinrichtung auch die Täuschung und Schädigung der späteren Erwerber und Folgeerwerber in ihren Vorsatz aufgenommen haben.

Aus den Umständen ergibt sich auch die Sittenwidrigkeit des Handelns und die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Hier kann bereits aus der bewussten Täuschung der Erwerber auf die Sittenwidrigkeit geschlossen werden (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI 536/15, juris Rn.16). Auch die für die Beurteilung der Handlung als sittenwidrig maßgeblichen objektiven Umstände waren den Handelnden bekannt. Dass hier möglicherweise anders als auf der Führungsebene andere Motive als die Gewinnmaximierung für das Unternehmen leitend gewesen sein mögen, ändert nichts an der Gesamtbeurteilung des Verhaltens als besonders verwerflich. Die Täuschung rechtfertigende Motive sind insoweit nicht denkbar.

dd. Den nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zulässigen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht angetreten.




3. Der Klagepartei ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden, §§ 826, 249 Abs. 1 BGB.

a) Der Schaden der Klagepartei liegt in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug (vgl. im einzelnen hierzu BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 44 – 48, 56 - 59).

b) Die Klagepartei ist durch das einer arglistigen Täuschung gleichstehende sittenwidrige Verhalten der Beklagten eine ungewollte Verpflichtung eingegangen.

Die Klagepartei hat den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass sie in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, § 286 ZPO.

aa) Für die Annahme des Kausalzusammenhangs zwischen Irrtum und Abgabe der Willenserklärung genügt es nach der höchstrichterlichen zivilgerichtlichen Rechtsprechung für den Fall der sittenwidrigen Vertragserschleichung, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995 - V ZR 34/94, juris Rn. 17).

Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Kraftfahrzeugkäufer – wie es die Klagepartei auch für sich behauptet - vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich - abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen - der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 51 – 55; Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 36; Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 12/19 juris Rn. 41).

bb) Auch das Verhalten der Klagepartei nach Bekanntwerden der Dieselthematik deutet nicht auf eine fehlende Kausalität zwischen der Täuschungshandlung der Beklagten und dem Abschluss des Kaufvertrages hin. Daraus, dass die Klagepartei das Fahrzeug nach erfolgtem Einschreiten des Kraftfahrt-Bundesamtes schlicht weiter genutzt und - wie viele Käufer - erst im Jahr 2018 oder noch später Klage erhoben hat, lässt sich nicht darauf schließen, dass die Klagepartei dem Einbau der streitgegenständlichen Umschaltlogik und den damit drohenden zulassungsrechtlichen Nachteilen im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses gleichgültig gegenübergestanden hätte. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung im Falle der unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, juris Rn. 50 ff.) ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Anders als dort steht hier nicht der Erwerb vergleichbarer Produkte in Rede, aus deren Behalten sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität ergeben könnten.

Gegen die Ursächlichkeit der Täuschung der Beklagten für den Abschluss des Kaufvertrages streitet auch nicht, dass die Klagepartei erst im Anschluss an die vermehrte Diskussion über Fahrverbote für Dieselfahrzeuge nach einer Möglichkeit gesucht hat, um den Kaufvertrag rückabzuwickeln. Aus einem derartigen Motiv für die Klageerhebung und möglichen weiteren Gründen, die gegen das Behalten des Fahrzeuges sprechen, lässt sich nach Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) nicht ableiten, dass die Klagepartei an der streitgegenständlichen Umschaltlogik keinen Anstoß genommen hätte, wenn sie beim Abschluss des Kaufvertrages von deren Einbau in das Fahrzeug gewusst hätte. Vielmehr hält es der Senat für fernliegend, dass die Klagepartei das Fahrzeug in Kenntnis der Umschaltlogik und der damit verbundenen Ungewissheit gekauft hätte, obwohl das Fahrzeuges möglicherweise stillgelegt wird.

4. Ein Schädigungsvorsatz der für die Beklagte als verfassungsmäßig berufenen Vertreter (§ 31 BGB) handelnden Personen, die nach den getroffenen Feststellungen Kenntnis von der sittenwidrigen strategischen Unternehmensentscheidung hatten, liegt unter Zugrundelegung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (vgl. im einzelnen BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 61 – 62 Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 53 - 58) vor.

Für das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes kommt es auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges gemäß dem vorgefassten Entschluss, die unzulässige Abschalteinrichtung serienmäßig einzusetzen, an.

Nach dem mangels substantiierten Bestreitens der Beklagten zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klagepartei (siehe oben) kannten die für die Beklagte handelnden Vorstände (§ 31 BGB) oder ihnen gleichzustellenden Repräsentanten die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software und setzten sie jahrelang um.

Schon nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass ihnen als für die zentrale Aufgabe der Entwicklung und des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständigem Organ oder zuständigem und verfassungsmäßig berufenem Vertreter (§ 31 BGB) bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand - ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben. Dass sie dabei darauf vertraut haben mögen, das sittenwidrige Handeln werde nicht aufgedeckt werden, schließt den Vorsatz nicht aus, weil der Schaden im ungewollten Vertragsschluss, nicht dagegen in einer etwaigen Betriebsuntersagung liegt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn 63).

5. Die Beklagte hat gemäß §§ 826, 249 ff. BGB der Klagepartei sämtliche aus der sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen.

a) Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, juris Rn. 28; Tiedtke, DB 1998, S. 1019).

Die Klagepartei hat sich im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen zu lassen. Soweit prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden, vermögen diese nicht zu überzeugen (vgl. im Einzelnen, BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 64 – 77; Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 110 – 118).

Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 - VII ZR 26/06, juris Rn. 16; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, Vor § 249 Rn. 71). Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an. Insbesondere bedarf es, anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB, keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 536/14, juris Rn. 23 f.).

Danach kann die Klagepartei vorbergerrliegend Erstattung der von ihr für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

b) Die Rechtsprechung geht insoweit für bewegliche Sachen von einer linearen Wertminderung aus (vgl. BGH, Urteil v om 31.03.2006 - V ZR 51/05, juris Rn. 12 f.; Seichter, in: Herberger/ Martinek/Rüßmann/ Weth/ Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 281 Rn. 72 f.), das heißt, der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag ist in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, juris Rn. 3).

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung kommt es auf die aus dem erworbenen Fahrzeug (tatsächlich) gezogenen Vorteile an. Diese liegen darin, dass die Klagepartei das Fahrzeug genutzt hat. Darauf, ob es hätte in Betrieb genommen werden dürfen, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 81). Dass der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich eingeschränkt hat (vgl. Reinking/Eggert, Autokauf 14. Auflage 2020, Rn. 1173), ist weder ersichtlich noch geht dies aus dem Sachvortrag der Klagepartei hervor.

c) Der Senat schätzt die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs (§ 287 ZPO) auf 250.000 km. Zu berücksichtigen ist, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren abhängig ist, nicht nur von der Lebensdauer des Motors, sondern auch der anderen Bauteile. Die Lebensdauer des Motors ist unter anderem von Größe und Leistung des Motors und insbesondere auch vom Nutzungsverhalten abhängig. Für Dieselfahrzeuge dieser Preisklasse und Qualität wird die durchschnittliche Laufleistung in der Rechtsprechung wie hier überwiegend auf 250.000 km geschätzt (vgl. die Übersicht bei Reinking/Eggert, Autokauf, 14. Auflage 2020, Rn. 3574; BGH, Beschluss vom 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, juris Rn. 3 (BMW X5, 3.0d A); ebenso Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 108; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.12.2018 - 17 U 4/18, juris Rn. 50). Individuelle Leistungsmerkmale, die dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zur Zugrundelegung einer höheren Gesamtlaufleistung zwängen, zeigt die Klagepartei nicht auf. Es bedarf daher auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens.

d) Die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet der Senat nach der üblichen Formel:

   Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / Gesamtlaufleistung.

Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über die Berufung beträgt unstreitig 71.891 km, die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung beläuft sich somit auf 9.664,16 Euro (= 33.607,00 Euro * 71.891 km / 250.000 km).

6. Der mitAbschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug entstandene Schadensersatzanspruch ist auch nicht dadurch erloschen, dass die Klagepartei das von der Beklagten angebotene Software-Update zwischenzeitlich durchführen ließ.

Selbst wenn das Update das Fahrzeug der Klagepartei in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt hat - was streitig ist -, wäre der Schadensersatzanspruch nur erloschen, wenn die Entgegennahme des Updates als Annahme an Erfüllungsstatt gemäß § 364 Abs. 1 BGB auszulegen wäre. Etwaige verbleibende Zweifel gehen insoweit zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten.

Eine solche Auslegung scheitert hier schon daran, dass die Beklagte das Update nicht als Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerseite angeboten hat, sondern um der Auflage des Kraftfahrt-Bundesamts Genüge zu tun. Dies folgt bereits daraus, dass sie durchgehend jegliche Schadensersatzansprüche der Käufer, insbesondere auch der Klagepartei, bestritten und behauptet hat, das Fahrzeug sei auch mit der ursprünglichen Software mangelfrei (vgl. allerdings zur Annahme als vertragliche Nacherfüllung: OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 17). Auch lässt sich die Entgegennahme der Leistung durch die Klägerseite im vorliegenden Fall nicht als Annahme an Erfüllungsstatt deuten. Angesichts des bekannten Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamts liegt es vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont nahe, dass die Klagepartei das Update aufspielen ließ, um die Weiternutzung ihres Fahrzeugs nicht zu gefährden. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerseite auf eine gänzlich andere Leistung, nämlich die Rückgängigmachung der Kaufvertragsfolgen gerichtet ist. Mit der Entgegennahme einer behördlich angeordneten „Nachbesserungsmaßnahme“ wird ein objektiver Empfänger nicht davon ausgehen, die Klagepartei wolle auf die bestehenden weitergehenden Ansprüche verzichten, zumal die Beklagte das Aufspielen des Updates im Hinblick auf die Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamts auch nicht von einer solchen Erklärung hätte abhängig machen können.

7. Der Anspruch aus § 826 BGB ist zwar verjährt. Die Beklagten hat auch die Einrede der Verjährung erhoben.

Gem. § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die dreijährige Verjährungsfrist hat mit Schluss des Jahres 2016 zu laufen begonnen und mit Schluss des Jahres 2019, also vor Klageerhebung im Jahr 2020, geendet.

Der Kläger hat noch im Jahr 2016 Kenntnis vom Dieselskandal und von der Betroffenheit seines Fahrzeugs im Dieselskandal erlangt. Der Kläger hat bei seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben, dass er aus der Presse erfahren habe, dass sein Auto eine unzulässige Abschalteinrichtung habe. Seine Ehefrau, die für den Kläger die Fahrzeugangelegenheiten regelt, hat angegeben, dass die Beklagte Ende 2016 angerufen und mitgeteilt habe, dass ein Software-Update aufgespielt werden müsse. Der Kläger hatte somit noch im Jahr 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen.

Aus den Mitteilungen der Beklagten und des KBA sowie der nachfolgenden Berichterstattung ergab sich, dass mehrere Millionen VW-Dieselfahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet waren, die so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, dass das KBA der Beklagten deshalb einen Rückruf und eine Nachbesserung der betroffenen Fahrzeuge aufgab und dass die Software von der Beklagten als „Umschaltlogik“, hingegen von den Medien als „Schummelsoftware“, „Manipulationssoftware“ und „Softwaretrickserei“ beschrieben wurde.

Naturgemäß war dem Kläger weiter bekannt, ob er beim Kauf des Fahrzeugs die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich vorausgesetzt hatte und ob er das Fahrzeug auch gekauft hätte, wenn er von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung und den damit möglicherweise verbundenen (rechtlichen) Konsequenzen gewusst hätte (BGH, Urteil vom 17.12. 2020 – VI ZR 739/20, Juris Rn. 21).

Die dem Kläger bekannten Tatsachen reichten aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte (vgl. BGH, aaO, Rn 22). Denn die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung betraf die grundlegende strategische Frage, mit Hilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm sicherstellen wollte. Sie wirkte sich auf die Produktion von mehreren Millionen Fahrzeugen aus und war mit weitreichenden Konsequenzen, nicht zuletzt enormen Risiken, verbunden. Aus denselben Gründen war es weiter naheliegend, dass eine solche Strategieentscheidung nicht etwa von einem untergeordneten Mitarbeiter im Alleingang, sondern von einem Vorstand oder einem sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter, dessen Verhalten der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, getroffen oder jedenfalls gebilligt worden war. Da sich die Unzulässigkeit der verwendeten Motorsteuerungssoftware aufdrängt, konnte daraus ohne Weiteres der Schluss auf ein diesbezügliches Bewusstsein des verfassungsmäßig berufenen Vertreters gezogen werden, ferner auf dessen Bewusstsein, dass angesichts der mit der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung verbundenen, die volle Brauchbarkeit des Fahrzeugs einschränkenden Risiken niemand ein solches Fahrzeug - zumindest nicht ohne einen erheblichen Abschlag vom Kaufpreis - erwerben würde. Da die erforderliche Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits vorhanden ist, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners - bzw. seines verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinne von § 31 BGB - als naheliegend erscheinen zu lassen, bedurfte es entgegen der Ansicht des Klägers nicht näherer Kenntnis des Klägers von den internen Verantwortlichkeiten im Hause der Beklagten (vgl. BGH, aaO, Rn 23). Auch mussten die insoweit von der Beklagten angekündigten internen Untersuchungen nicht abgewartet werden. Insbesondere war es für die Zumutbarkeit der Klageerhebung und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich, die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestands des § 826 BGB zuverlässig einer namentlich benannten Person im Hause der Beklagten zuzuordnen. Es genügt, wenn der Kläger konkrete Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass es ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten war, der vorsätzlich sittenwidrig gehandelt hat. Dafür würde der Verweis auf die hier betroffene grundlegende Strategieentscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung, die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge und die damit verbundenen weitreichenden Konsequenzen ausreichen.

Darauf, ob der Kläger bereits 2016 aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zog, insbesondere aus ihnen einen Anspruch aus § 826 BGB herleitete, kommt es nicht an. Der eng begrenzte Ausnahmefall, dass die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage unzumutbar war und der Verjährungsbeginn daher hinausgeschoben wurde, liegt hier nicht vor. Der Durchsetzung des Anspruchs aus § 826 BGB stand eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen. Es war im Gegenteil ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 826 BGB (insbesondere Sittenwidrigkeit und Schaden) sowie zur sekundären Darlegungslast erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen lassen würde, so dass die Rechtsverfolgung schon 2016 hinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und zumutbar war (vgl. hierzu ausführlich BGH, aaO, Rn. 26 ff). 8. Der Kläger hat aber trotz Eintritts der Verjährung des Anspruchs gem. § 852 Satz 1 BGB weiterhin einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten, der sich auf das durch die Veräußerung des Fahrzeugs durch die Beklagte erlangte Etwas richtet und der Höhe nach begrenzt ist durch den verjährten Anspruch nach § 826 BGB.

a) Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs gem. § 852 Satz 1 BGB auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Die Vorschrift hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urteil vom 30.09.2003 - XI ZR 426/01, Juris Rn. 60; BGH, Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, Juris, Rn. 61). Der verjährte Anspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. Da es sich bei dem Anspruch aus § 852 BGB um eine Fortsetzung des Schadensersatzanspruchs in anderem rechtlichen Kleid handelt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend (BGH, Urteil vom 14.02.1978, aaO, Rn. 63). Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat, so ist er gem. § 852 BGB auch dann herauszugeben, wenn diese Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt wurde. Es genügt, wenn es auf die Weise zu einer Vermögensverschiebung zwischen dem Schädiger und Verletztem gekommen ist, dass der infolge der unerlaubten Handlung beim Geschädigten eingetretene Vermögensverlust mit einem entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger korrespondiert (Rüßmann in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 852 BGB Rn. 5).




b) Im Falle des Erwerbes eines Neuwagens – wie hier – findet anders als beim Erwerb eines Gebrauchtwagens (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 31.03.2021 - 13 U 678/20, Juris) die Vorschrift des § 852 BGB Anwendung und zwar auch dann, wenn die Klagepartei das Fahrzeug nicht direkt von der Beklagten, sondern über einen Vertragshändler erworben hat (so auch: OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Juris Rn. 36 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.02.2021 – 9 U 402/20, beck-online Rn. 40 ff; OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2021, 7 U 1602/20 – Juris Rn. 46 ff; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.04.2021, 14 U 225/20 – Juris Rn. 42 ff).

aa) Soweit die Beklagte geltend macht, die Anwendung des § 852 BGB sei hier aufgrund einer vorzunehmenden teleologischen Reduktion ausgeschlossen, hat dies keinen Erfolg.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (Gutachten Martinek vom 22.10.2020, Anlagenheft B II, S. 27 ff) erfordert § 852 Satz 1 BGB kein besonderes Prozessrisiko, welches – so die Beklagte – hier deshalb nicht bestanden habe, weil für die Fälle vorliegender Art die Musterfeststellungsklage geschaffen worden sei. Für eine solche einschränkende Auslegung ergeben sich weder Anhaltspunkte aus dem Wortlaut der Vorschrift noch dem Gesetzgebungsverfahren. Eine planwidrige Regelungslücke besteht nicht: Der Gesetzgeber (Bundestagsdrucksache 19/2439) hat im Zusammenhang mit der Einführung der Musterfeststellungsklage am 04.06.2018 zu dem Problem und Ziel der Musterfeststellungsklage ausgeführt: „In einem durch standardisierte Massengeschäfte geprägten Wirtschaftsleben hinterlassen unrechtmäßige Verhaltensweisen von Anbietern häufig eine Vielzahl gleichartig geschädigter Verbraucherinnen und Verbraucher. Gerade wenn der erlittene Nachteil im Einzelfall gering ist, werden Schadensersatz- oder Erstattungsansprüche oft nicht individuell verfolgt, da der erforderliche Aufwand aus Sicht des Geschädigten unverhältnismäßig erscheint („rationales Desinteresse“). Kommt eine Einigung der Parteien – etwa im Rahmen der außergerichtlichen Streitschlichtung – nicht zustande und sehen die Betroffenen von einer Klage ab, verbleibt der unrechtmäßig erlangte Gewinn bei dem Anbieter, der hierdurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber rechtstreuen Wettbewerbern erzielt“. Legte man § 852 BGB einschränkend dahingehend aus, dass er keine Anwendung findet, wenn der Verbraucher die Möglichkeit hat, sich an einer Musterfeststellungsklage zu beteiligen, würde das vom Gesetzgeber ausdrücklich benannte Ziel, dass der rechtswidrig erlangte Vorteil nicht beim Schädiger verbleibt, in den Verjährungsfällen ins Gegenteil verkehrt.

bb) Die Beklagte hat den von der Klagepartei gezahlten Kaufpreis abzüglich der Händlermarge erlangt im Sinne des § 852 Satz 1 BGB.

Auch wenn die Beklagte beim Verkauf eines Neufahrzeugs durch einen Händler den Kaufpreis nicht von der Klagepartei, sondern von dem Vertragshändler erhält, hat sie den Kaufpreis bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht auf dessen Kosten, sondern auf Kosten des Käufers, d.h. der Klagepartei erhalten. Die Beklagte hat, wenn – wie hier – eine Neufahrzeugbestellung durch den Endkunden erfolgt, wegen des nicht vorhandenen Absatzrisikos des Händlers den Kaufpreis bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf Kosten des Endkunden erworben.

§ 852 Satz 1 BGB verlangt auch keinen fortbestehenden wirtschaftlichen Schaden des Geschädigten. Der Schaden der Klagepartei besteht hier in dem Eingehen einer ungewollten Verbindlichkeit (s.o.). Dass darüber hinaus noch ein wirtschaftlicher Schaden vorliegen muss, ergibt sich nicht aus § 852 BGB. Im Hinblick auf den ersatzfähigen Schaden ergibt sich aus § 852 BGB keine (beschränkende) Voraussetzung, dieser ergibt sich vielmehr aus der jeweiligen Haftungsnorm (hier: § 826 BGB). § 852 BGB ist der Rechtsfolge nach lediglich auf das beschränkt, was der Schädiger auf Kosten des Geschädigten erlangt hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, aaO, Rn. 47).

cc) Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf das durch die Veräußerung des Fahrzeugs durch die Beklagte erlangte Etwas. Der Anspruch ist der Höhe nach begrenzt durch den verjährten Anspruch nach § 826 BGB.

(1) Als erlangt im Sinne von § 852 Satz 1 BGB hat die Beklagte den aus der Veräußerung des Neufahrzeugs erzielten Kaufpreis abzüglich der Händlermarge.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (Gutachten Martinek, S. 60 ff; so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10.02.2021, Rn. 45 ff) ist nicht auf den Gewinn der Beklagten abzustellen. Zweck des § 852 BGB sind nicht Gewinnabschöpfung oder Sanktionen, sondern es geht darum, dass derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils verbleiben soll (BGH, Urteil vom 14.02.1978, X ZR 19/76 – Juris, Rn. 62). Zudem reduzieren angefallene Aufwendungen den Anspruch wegen der Bösgläubigkeit der Beklagten nicht (vgl. ausführlich hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, aaO, Rn. 66 ff). Insoweit steht ein Schädiger nach § 852 BGB nicht besser als der bösgläubige Bereicherungsschuldner nach §§ 819, 818 Abs. 4 BGB. Denn § 852 Satz 1 BGB regelt die Haftung wie ein bösgläubiger Bereicherungsschuldner.

Die abzuziehende Händlermarge beläuft sich auf 4.236,18 Euro, die Beklagte hat somit einen Betrag in Höhe von 29.370 Euro erlangt.

Nach dem Vortrag der Klagepartei (I, 240; II, 148 f) beläuft sich die Händlermarge auf 15 % des Kaufpreises (= 4.236,18 Euro).

Die Beklagte hat diesen Vortrag nicht wirksam bestritten. Soweit in dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten Martinek vom 22.10.2020 (S. 62) durchschnittlich, allgemein und bezogen auf alle verschiedene Fahrzeughersteller von einer Händlermarge von 16,5 % des Nettolistenpreises (= 4.659,79 Euro) die Rede ist, ersetzt dies nicht den erforderlichen konkreten Vortrag der Beklagten. Zudem hat die Beklagte, in deren Sphäre die Frage der Höhe der Händlermarge fällt, nicht substantiiert bestritten, dass der von der Klagepartei angenommene Betrag, unzutreffend ist.

(2) Der Höhe nach ist der Anspruch begrenzt durch den nach § 826 BGB bestehenden, verjährten Schadensersatzanspruch, d.h. auf die Erwerbskosten abzüglich der oben berechneten Nutzungsentschädigung, mithin auf 23.942,84 Euro. Die nach Eintritt der Verjährung entstandenen Nutzungsvorteile sind auch im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB zu berücksichtigen. Denn hätte die Beklagte sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, wären bei der Schadensberechnung die bis zur Rückabwicklung durch Herausgabe des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, aaO, Rn. 60). Dass die Beklagte sich auf die Einrede der Verjährung berufen hat, kann nicht zur Erhöhung des Anspruchs führen, da die Vorschrift einer Beschränkung des verjährten deliktischen Anspruchs auf das durch den Schädiger Erlangte bewirkt (BGH, Urteil vom 26.03.2019 – X ZR 109/16, juris Rn. 20) und dadurch keine Erweiterung des Anspruchs zulässt.

Da der Betrag, den die Beklagte nach § 852 Satz 1 BGB erlangt hat (29.370 Euro), nicht über dem sich aus § 826 BGB ergebenden Schadensersatzanspruch abzüglich der bereits abgezogenen Nutzungsvorteile liegt (23.942,84 Euro), beschränkt § 852 BGB hier nicht den Anspruch aus § 826 BGB.

(3) Da der verjährte Deliktsanspruch im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB als solcher bestehen bleibt und nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt wird (BGH, Urteil vom Urteil vom 26.03.2019 – X ZR 109/16, juris Rn. 20), besteht auch der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs.

dd) Der Anspruch der Klagepartei gegen die Beklagte ist auch nicht nach § 852 Satz 2 BGB verjährt. Nach dieser Sonderregelung verjährt der Anspruch in 10 Jahren von seiner Entstehung an. Da der Schaden der Klagepartei im Abschluss des ungewollten Kaufvertragsabschlusses vom 21.11.2011 liegt und die Klage im Jahr 2020 erhoben wurde, ist Verjährung nicht eingetreten.


II.

Der Antrag der Klagepartei auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorliegenden Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet, ist nicht begründet.

Der Käufer hat zwar ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Verkäufers, wenn er dadurch in den Stand gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Verkäufer zu leistenden Zahlung des Kaufpreises zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen (§§ 256, 756 ZPO; BGH, Urteil vom 28. 10.1987 - VIII ZR 206/86, juris). Hierzu ist ein Angebot notwendig, das Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB zu begründen vermag. Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zuzugreifen braucht (BGH, Urteil vom 29.11.1995 - VIII ZR 32/95, juris Rn. 9). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde - wie vorliegend - die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere er die geschuldete Sache abzuholen hat. Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB (BGH NJW 1997, 581). Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. Eine Zuvielforderung des Schuldners führt weder zur Begründung von Schuldnerverzug hinsichtlich der Kaufpreisrückzahlung noch zur Begründung von Annahmeverzug des Gläubigers (BGH, Urteil vom 20.07.2005 - VIII ZR 275/04, juris).

Vorliegend hat die Klagepartei der Beklagten die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges indes nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen sie sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 85). Noch zuletzt hat sie mit der Berufungsbegründung vertreten (AS II, 130), dass eine Nutzungsentschädigung nicht anzurechnen ist, von einer Laufleistung von 500.000 km, mindestens aber 300.000 km auszugehen sei (AS II, 137) und der Kaufpreis bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung um mindestens 25 % herabzusetzen sei. Sie hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrages verlangt, als sie hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (BGH a.a.O.).

III.

Die Beklagte ist zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit) verpflichtet.

Die Verpflichtung zur Verzinsung ab Rechtshängigkeit folgt aus § 291 BGB.

Vorliegend war die Schadensersatzforderung bei Klageerhebung fällig und durchsetzbar. Auf die Frage, ob die Gegenleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden ist, kommt es zwar für den Schuldnerverzug an, nicht jedoch für die hier gemäß § 291 BGB geltend gemachten Prozesszinsen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Schuldner ein den Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 Satz 1 BGB ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht nicht zu, wenn die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht auf einem Gegenanspruch des Schuldners, sondern allein darauf beruht, dass der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang beschränkt ist, weil der Geschädigte nicht zugleich Schadensersatz verlangen und die mit dem schädigenden Ereignis im inneren Zusammenhang stehenden Vorteile behalten darf. Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (BGH, Urteil vom 21.10.2004 - III ZR 323/03, juris Rn. 6 f. BGH, Urteil vom 25.01.2013 - V ZR 118/11, juris Rn. 11).

Dem Anspruch auf Prozesszinsen stünde auch nicht entgegen, wenn die Klägerseite den Abzug von der Klageforderung für gezogene Nutzungen nicht beziffert oder die für die Bezifferung maßgeblichen Tatsachen in der Klageschrift nicht angegeben oder nicht zutreffend berücksichtigt hätte. Zwar setzt § 291 BGB grundsätzlich einen bezifferten Anspruch voraus (vgl. Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 291 Rn. 8), hier ist allerdings die Maximalforderung beziffert und lediglich eine Abzugsposition unbeziffert geblieben. Der Sache nach kann die Klägerseite nicht anders behandelt werden, als hätte sie den Abzug der Nutzungsentschädigung im Klageantrag nicht erwähnt. Bei einer Zuvielforderung im Klageantrag findet aber § 291 BGB auf den tatsächlich geschuldeten Betrag uneingeschränkt Anwendung. Weil § 291 BGB anders als § 286 BGB keine wirksame Mahnung und kein Verschulden des Schuldners voraussetzt, kommt eine Übertragung der für den Schuldnerverzug von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Behandlung einer Zuvielforderung nicht in Betracht.

Für den Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Schadensersatzbetrag für die Verzinsung maßgebend, der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht begründet war Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht betrug unstreitig 70.978 km, die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung beläuft sich auf 9.541,43 Euro (= 33.607,00 Euro * 70.978 km / 250.000 km), der damals begründet Betrag mithin auf 24.065,57 Euro.



Für den Zeitraum danach ist die weitere Nutzung des Fahrzeugs und die im Hinblick auf die Vorteilsausgleichung damit einhergehende Reduzierung der zu verzinsenden Schadensersatzforderung zu berücksichtigen, so dass der auf der Basis des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat festgestellten Tachostands berechnete Schadensersatzbetrag zugrunde zu legen ist.

Die Klagepartei hat keinen Anspruch auf Erstattung außergerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten.

1) Die Klagepartei hat die Beklagte zwar vorgerichtlich mit Anwaltsschreiben vom 30.11.2020 (Anlage K 19 = I, 123) unter Fristsetzung bis zum 07.12.2020 aufgefordert, die Haftung wegen sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs anzuerkennen. Es fehlt aber an erforderlichem schlüssigem Vortrag der Klagepartei dazu, dass sich der Auftrag ihrer Prozessbevollmächtigten zum damaligen Zeitpunkt lediglich auf ein vorgerichtliches Tätigwerden beschränkt hat oder nur ein bedingter Prozessauftrag erteilt worden war (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2019 - III ZR 205/17, juris Rn. 43 f.).
< br> Zwar hat Klagepartei vorgetragen (AS I, 243 ff.), dass erst nachdem die Beklagte die ihr im außergerichtlichen Schreiben gesetzte Frist ergebnislos habe verstreichen lassen, die Klagepartei erneut kontaktiert worden sei, um die weiteren Optionen aufzuzeigen und ihr zur Klageerhebung zu raten. Dieses Vorbringen steht allerdings in Widerspruch zu den Ausführungen im vorgerichtlichen Schreiben vom 30.11.2020. Denn dort heißt es, dass die Prozessbevollmächtigten der Klagepartei ohne weitere Erinnerung den gerichtlichen Weg beschreiten werden, wenn sie innerhalb der knapp gesetzten Frist keine Antwort erhalten. Dies deutet darauf hin, dass die Prozessbevollmächtigten der Klagepartei - entgegen ihres Vorbringens - bereits zum damaligen Zeitpunkt beauftragt waren, Klage gegen die Beklagte zu erheben.

2) Ein gerichtlicher Hinweis zur Ergänzung des Vorbringens zu den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten war nicht veranlasst, da es sich bei den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten um eine Nebenforderung handelt (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 und Nr. 11, § 711, § 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, nachdem der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – in einer vergleichbaren Konstellation entschieden hat. Dies gilt auch hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des § 852 Satz 1 BGB, da divergierende obergerichtliche Entscheidung zur Frage der Anwendbarkeit bei Kauf eines Neuwagens nicht ersichtlich sind.

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