Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss vom 01.12.2021 - 1 OWi 2 Ss Bs 100/21 - Zur fehlenden Speicherung sog. Rohmessdaten bei POliscan FM1
OLG Zweibrücken v. 01.12.2021: Zur fehlenden Speicherung sog. Rohmessdaten bei POliscan FM1
Das Oberlandesgericht Zweibrücken (Beschluss vom 01.12.2021 - 1 OWi 2 Ss Bs 100/21) hat entschieden:
Durch die fehlende Speicherung sog. Rohmessdaten und Hilfsgrößen wird der Betroffene nicht in seinen Verteidigungsrechten unfair beeinträchtigt (btr. Poliscan FM1, Softwareversion 4.4.9).
Das Amtsgericht hat den Betroffenen auf dessen wirksamen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid des Polizeipräsidiums Rheinpfalz - Zentrale Bußgeldstelle vom 04.01.2021 (Az.: …) wegen vorsätzlichen Überschreitens der erlaubten Höchstgeschwindigkeit „innerhalb geschlossener Ortschaften“ um 32 km/h zu einer Geldbuße von 260,00 Euro verurteilt. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Verfügung vom 14.10.2021 die Verfahrensakten dem Senat vorgelegt. Der Einzelrichter hat die Sache mit Beschluss vom heutigen Tage gem. § 80a Abs. 3 S. 1 OWiG dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen.
Das gem. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG zulassungsfreie Rechtsmittel ist auch im Übrigen zulässig, führt in der Sache aber lediglich zu einer Berichtigung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde unbegründet.
I.
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils befuhr der Betroffene am 09.09.2020 um 22:28 Uhr mit einem PKW die BAB 6 in der Gemarkung Kaiserslautern in Fahrtrichtung Saarbrücken. Die mittels eines Geschwindigkeitstrichters (100 km/h - 80 km/h - 60 km/h) herab geregelte Höchstgeschwindigkeit betrug am Messort (Fahrtrichtungskilometer 625,8) 60 km/h. Der Betroffene wurde mit dem Messgerät PoliScan FM 1 (Softwareversion 4.4.9) mit einer Geschwindigkeit (vor Toleranzabzug) von 95 km/h gemessen. Die Geschwindigkeitsüberschreitung war ihm bewusst und von ihm billigend in Kauf genommen worden.
II.
Die Rechtsbeschwerde rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.V
1. Die - nicht näher ausgeführte - Sachrüge ist unbegründet. Das Amtsgericht hat lediglich versehentlich in der Entscheidungsformel eine Übertretung innerhalb geschlossener Ortschaften tenoriert. Ausweislich den im schriftlichen Urteil enthaltenen Angaben zum Ort der Geschwindigkeitsmessung (der dem Senat aus zahlreichen anderen Bußgeldverfahren sowie eigener Ortskenntnis bekannt ist) befindet sich die fragliche Messstelle außerhalb des Stadtbereichs von Kaiserslautern. Das Amtsgericht hat - insoweit folgerichtig - bei der Bemessung der Geldbuße auf den in Nr. 11.3.6 BKatV für Übertretungen außerhalb geschlossener Ortschaften genannten Betrag abgestellt. Dies belegt, dass es sich bei der Bezeichnung „innerhalb“ um ein offensichtliches Verkündungsversehen handelt, welches der Senat beheben kann.
Im Übrigen hat die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Prüfung des Urteils keinen den Betroffenen benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.
2. Die formgerecht erhobene Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren, mit der der Betroffene den fehlenden Zugang zu den seine Messung betreffenden Rohmessdaten (sog. Wegstreckenwerte) beanstandet, erweist sich ebenfalls als nicht durchgreifend:
a) Der Rüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:
aa) Der Verteidiger des Betroffenen hat nach Erhebung eines Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid mit Schriftsatz vom 09.02.2021 u.a. beantragt, Einsicht „in die Falldatensätze der gesamten tatgegenständlichen Messreihe mit Rohmessdaten/Einzelwerten“ zu erhalten; zugleich hat er „vorsorglich“ einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Mit Beschluss vom 09.06.2021 hat das Amtsgericht der Bußgeldbehörde aufgegeben, dem Betroffenen durch seinen Verteidiger „Einsicht in die Messreihe vom Tattag (09.09.2020) zu gewähren“. Mit Schreiben vom 16.06.2021 hat die Bußgeldbehörde dem Verteidiger eine Daten-CD überlassen. Mit Schriftsatz vom 04.08.2021 hat der Verteidiger (nach mittlerweile erfolgter Abgabe der Sache gem. § 69 Abs. 3 OWiG) dem Amtsgericht ein Gutachten des von ihm beauftragten Sachverständigen für Geschwindigkeits- und Abstandsmessungen im Straßenverkehr O. N. übermittelt. Zugleich hat er für die anstehende Verhandlung die Erhebung eines Widerspruchs gegen die Verwertung der Messung angekündigt und zu dessen Begründung ausgeführt, bei der verwendeten Messgerätesoftware 4.4.9 könne anhand der XML-Textdatei weder eine exakte, noch eine näherungsweise Berechnung der dokumentierten Geschwindigkeit durchgeführt werden.
bb) Aus dem vorgelegten Gutachten des Privatsachverständigen - welches nach den schriftlichen Urteilsgründen auch Gegenstand der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gewesen war und welches der Verteidiger mit der Rechtsbeschwerde sowohl vorgelegt als auch in den wesentlichen Aussagen zusammengefasst mitgeteilt hat - gilt in technischer Sicht folgendes (s.a.: Senat Beschluss vom 28.02.2018 – 1 OWi 2 Ss Bs 106/17, juris Rn. 18):
Die Erfassung der zu messenden Fahrzeuge basiert bei dem gegenständlichen Messverfahren auf einem scannenden LIDAR, also einem Messkopf (Polygonspiegel), der kurze Lichtimpulse in gebündeltem Strahl aussendet. Der Strahl wird nach Reflexion an einem Objekt (PKW/LKW) vom Empfänger des LIDAR empfangen und ausgewertet. Aus der gemessenen Signallaufzeit vom Sender zum reflektierenden Objekt und zurück wird die Distanz zwischen Messkopf und angestrahltem Objektpunkt berechnet. Ein Scan in Form eines einfachen Schwenks über die Fahrbahn führt zu 158 ausgesandten Laserimpulsen. Die Auswerteeinheit des Systems fertigt für jedes zu messende Fahrzeug innerhalb des Systems ein 3D-Modell und bestimmt für dieses im Überwachungsbereich die durchschnittlich gefahrene Geschwindigkeit auf der Grundlage der vom LIDAR-Messkopf als Rohdaten für alle rückstrahlenden Objektpunkte im Scannbereich gelieferten Daten. Dem Beweisbild wird durch das Messgerät jeweils eine xml-Textdatei beigefügt, die mithilfe eines Auswerteprogramms (Tuff-Viewer) ausgelesen werden kann. Die Zahl der Einzelmessungen aus denen sich der geeichte Messwert zusammensetzt (hier 544 Einzelmessungen) wird ebenfalls hinterlegt, die Ort-/Zeitstempel der einbezogenen Einzelmessungen werden aber vom Gerät nicht gespeichert. Mit der Einführung der Messgerätesoftware 4.4.9 werden in den jeweiligen xml-Textdateien lediglich noch die seitlichen Abstandwerte (y-Werte) der ersten Erfassung, der letzten Erfassung und zum Zeitpunkt der Bildauslösung gespeichert. Die Wegstreckenwerte (x-Werte) zum Beginn der Messwertbildung, zum Ende der Messwertbildung und die Einzelheiten des messwertbildenden Bereichs sind nicht hinterlegt. Aus der xml-Textdatei können lediglich die x-Werte der ersten und letzten Erfassung des Fahrzeugs sowie zum Fotozeitpunkt ausgelesen werden. Aus den auslesbaren Ortskoordinaten lassen sich Erkenntnisse gewinnen, in welchem Bereich eine Erfassung des Fahrzeugs erfolgt und ob dieses zum Zeitpunkt der Bildaufnahme noch innerhalb des Erfassungsbereichs gewesen ist. Weil aber, anders als in früheren Softwareversionen, mit Ausnahme der Uhrzeiten des Messreihenstarts und der Tatzeit keine Zeitstempel gespeichert werden, ist anhand der xml-Textdatei eine (nachträgliche) Berechnung von Geschwindigkeitswerten nicht möglich.
cc) In der Hauptverhandlung vom 18.08.2021 hat der Verteidiger unter Verweis auf das Gutachten einer Verwertung des Messwertes widersprochen. Das Amtsgericht hat den Messwert demgegenüber für verwertbar gehalten und in den schriftlichen Urteilsgründen auf die Grundsätze eines standardisierten Messverfahrens verwiesen. Der Betroffene sieht den Grundsatz des fairen Verfahrens aufgrund dieser Verfahrensweise als verletzt an, weil eine „Plausibilisierung“ des Messwerts aufgrund der fehlenden Speicherung von Zeitwerten wenigstens einzelner Messpunkte nicht möglich sei. Durch eine „Datenvernichtung“ der zur Generierung des Messwertes genutzter Daten werde ihm die Möglichkeit genommen, eine eigene Überprüfung der Richtigkeit des Schuldvorwurfes vorzunehmen.
b) Durch die fehlende Speicherung sog. Rohmessdaten und Hilfsgrößen (zu den Begriffen vgl. Thiele, DAR 2020, 614, 615; Stückmann, SVR 2021, 241, 244; s.a. die Definition bzgl. Rohmessdaten der BVST: https://www.bvst-berlin.de/aktuelles/rohmessdaten-in-der-amtlichen-verkehrsueberwachung) wird der Betroffene nicht in seinen Verteidigungsrechten unfair beeinträchtigt.
aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Verwertbarkeit der Ergebnisse eines standardisierten Messverfahrens nicht von dessen nachträglicher Überprüfbarkeit anhand von aufzuzeichnenden, zu speichernden und an den Betroffenen auf Verlangen herauszugebenden (Roh-)Messdaten abhängig ist, und durch die fehlende Reproduzierbarkeit der zum einzelnen Messwert führenden Berechnung weder der Anspruch auf ein faires Verfahren noch der auf eine effektive Verteidigung berührt wird (Senat, Beschluss vom 11.02.2020 – 1 OWi 2 SsBs 122/19, juris Rn. 9 m.w.N.). An dieser Auffassung, welche der einheitlich vertretenen Rechtsprechung der Obergerichte (ausgenommen der saarländischen Gerichte) entspricht (OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.09.2019 – 2 Ss (OWi) 233/19, juris Rn. 13 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.09.2019 – 1 Rb 28 Ss 300/19, juris Rn. 4; OLG Köln, Beschluss vom 27.09.2019 – III-1 RBs 339/19, DAR 2019, 695; BayObLG, Beschluss vom 09.12.2019 – 202 ObOWi 1955/19, juris Rn. 3 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 20.12.2019 – II OLG 65/19, SchlHA 2020, 42 f.; OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 08.01.2020 – 3 Rb 33 Ss 763/19, juris Rn. 7 ff. und vom 25.05.2021 – 2 Rb 35 Ss 303/21, juris Rn. 4; Thüringer OLG, Beschluss vom 23.09.2020 – 1 OLG 171 SsRs 195/19, juris Rn. 25; vgl. a. Senat, Beschluss vom 29.08.2019 – 1 OWi 2 Ss Bs 68/19, juris Rn. 6; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.01.2020 – VGH B 19/19, Rn. 48; AG St. Ingbert, Beschlüsse vom 08.08.2019 - 23 OWi 66 Js 1126/19 (1845/19), juris Rn 2 und vom 29.08.2019 – 25 OWi 63 Js 1212/19, juris; Verwaltungsgericht des Saarlands, Beschluss vom 09.01.2020 – 5 L 1710/19, juris Rn. 26; s.a. die Rechtsprechungsnachweise bei VGH Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21.06.2021 – VGH A 39/21, juris Rn. 29; ferner: Krenberger, NZV 2019, 421; Peuker, NZV 2019, 443; Hartmann SVR 2019, 356), hält er weiterhin fest. Sie ist nicht dahin einzuschränken, dass zumindest einzelne Messwerte zum Zwecke einer späteren „Plausibilisierung“ (etwa in Form eines Zwei-Punkte-Schätzwertes; hierzu: Weyand, NZV 2019, 338, 341) davon auszunehmen sind.
bb) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12.11.2020 (2 BvR 1616/18 = NJW 2021, 455) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung zu überdenken. Das Bundesverfassungsgericht hat aus dem Recht auf ein faires Verfahren abgeleitet, dass dem Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt werden muss, Einsicht in sämtliche Unterlagen zu erhalten, die anlässlich der Tatermittlung entstanden sind, auch wenn diese nicht zum Bestandteil der Akten im Bußgeldverfahren geworden sind. Die vom Betroffenen gegenüber der Verwaltungsbehörde hinreichend konkret zu benennenden Informationen müssen aber zum einen in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Ordnungswidrigkeitenvorwurf stehen und zum anderen erkennbar eine Relevanz für die Verteidigung aufweisen. Entscheidend ist, ob der Betroffene eine Information verständigerweise für die Beurteilung des Ordnungswidrigkeitenvorwurfs für bedeutsam halten darf. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht hierbei die Rechtsprechung zum standardisierten Messverfahren im Hinblick auf die Sicherung der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege ausdrücklich nicht beanstandet. Es hat zudem einen Anspruch auf Einsichtnahme lediglich hinsichtlich solcher Informationen und Daten anerkannt, die sich zwar nicht bei der Bußgeldakte befinden, aber bei der Bußgeldbehörde tatsächlich auch vorhanden sind (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.05.2021 – 2 Rb 35 Ss 303/21, juris Rn. 5). Dementsprechend trifft die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht vom 12.11.2020 keine Aussagen zu Daten, die - wie hier - weder bei der Bußgeldbehörde noch an anderer Stelle vorhanden sind (Merz, NZV 2021, 281, 283; Sandherr, DAR 2021, 69, 70). Eine Vorgabe dergestalt, dass die Verwaltungsbehörden durch entsprechende technische Maßnahmen (insbes. mittels Speichermedien) sicherzustellen haben, dass sämtliche Informationen und Daten, die aus Sicht eines Betroffenen in einem späteren Bußgeldverfahren möglicherweise relevant werden können, gespeichert und später reproduziert werden können, ist der Entscheidung entgegen der Rechtsansicht des Verteidigers daher nicht zu entnehmen.
cc) Keine rechtliche Relevanz kommt dem Umstand zu, dass das verwendete Messgerät unter der hier verwendeten Softwareversion 4.4.9 - anders als noch bei früheren Versionen (vgl. Senat, zfs 2018, 349, 352) - einzelne Weg-/Zeitstempel (sog. „Hilfsgrößen“) nicht mehr speichert (aA offenbar: Straub/Lerch/Krumm, DAR 2021, 125, 126; Stückmann, SVR 2021, 241, 247).
(a) Hintergrund hierfür ist, dass die Physikalisch-Technische-Bundesanstalt (PTB) aus technischen Gründen und gestützt auf Anlage 2 Ziff. 7.1. MessEV am 28.02.2020 in der neuen Baumusterprüfbescheinigung DE-17-M-PTB-0033, Revision 1 für die hier streitgegenständliche Messanlage Poliscan FM1 die Speicherung von sog. Hilfsgrößen untersagt hat (Ziff. 1.2.3. S. 23 und Ziff. 5.1. S. 32 der Baumusterprüfbescheinigung). Gleichlautende Formulierungen finden sich auch in der Baumusterprüfbescheinigung DE-17-M-PTB-0017, Revision 3 für das Messgerät ES 8.0. Eine Umrüstklausel für Altgeräte ist in beiden Baumusterprüfbescheinigungen vorgesehen (OLG Frankfurt, NStZ-RR 2020, 155, 156).
(b) Entgegen der Auffassung der Verteidigung bedeutet dies jedoch keine „Datenvernichtung“, die dem Betroffenen die Möglichkeit nimmt, eine Überprüfung des Schuldspruchs vornehmen zu können. Denn zum einen bleibt hierdurch die sog. „Parität des Wissens“ zwischen Verfolgungsbehörde und dem Betroffenen sichergestellt (OLG Frankfurt aaO.). Zum anderen kann kann der Betroffene aus den bis zur aktuell verwendeten Version in der xml-Textdatei gespeicherten (und jedenfalls zuletzt von der Zentralen Bußgeldstelle an Betroffene auf Verlangen mitgeteilte) Messwerten (“position First Measurement“ und „position Last Measurement“) ohnehin keine für die Überprüfung des geeichten Messwerts relevanten Informationen beziehen; ob diese Werte vom Messgerät gespeichert werden oder nicht ist daher für die Überprüfung des Schuldvorwurfs ohne jede praktische Relevanz. Bei einem aus diesen Hilfsgrößen ermittelten nachträglichen „Plausibilisierungswert“ sind, anders als bei dem qualitätsgesicherten geeichten Messwert, der durch Mitteln über viele Messwerte errechnet wird, Verletzungen der Verkehrsfehlergrenzen möglich. Werden bei einer nachträglichen Abschätzung des Geschwindigkeitswertes (allein) die als Hilfsgrößen in der Falldatei enthaltenen beiden Weg-/Zeitpunkte genutzt, schlägt die Messunsicherheit beider Einzelpunkte voll auf den hieraus nachträglich ermittelten Geschwindigkeitswert durch. Während durch die Mittelung bzw. die Ausgleichsgerade bei der Bestimmung des geeichten Messwertes die Messunsicherheit so weit unterdrückt werden kann, dass die Verkehrsfehlergrenzen sicher eingehalten werden, gilt dies für eine aus diesen Einzelpunkten nachträglich ermittelte „Plausibilisierung“ gerade nicht. Dieser Wert kann die Richtigkeit des geeichten, aus mehreren hunderten Einzelwerten gebildeten amtlichen Messwerts daher von vornherein auch dann nicht in Frage stellen, wenn er zugunsten des Betroffenen von diesem abweicht (so bereits Senat: Beschluss vom 28.02.2018 – 1 OWi 2 Ss Bs 106/17, juris Rn. 18). Hinzu tritt, dass die beiden in die xml-Textdatei geschriebenen Werte zwar den amtlichen Messwert mit bilden, jedoch vom System mehr oder weniger willkürlich aus der Gesamtmenge der angefallenen Messwerte ausgewählt und dann offen zur Verfügung gestellt werden. Die Integrität dieser von dem Gerät bei früheren Softwareversionen zur Verfügung gestellten Werte ist - anders als hinsichtlich des amtlichen Messwerts - weder gewährleistet noch wird diese gar von der PTB garantiert (vgl. a. Berz/Burmann, StraßenverkehrsR-HdB, 11. A. Geschwindigkeitsüberwachung Rn. 138).
(c) Die Frage, ob Rohmessdaten zum Zwecke der Rückführbarkeit des amtlichen Messwertes (vgl. § 33 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 MessEG) gespeichert werden dürfen oder gar zu speichern sind (hierzu: Thiele, DAR 2020, 614, 616 f.) kann dahin stehen. Denn die Bestimmung, die lediglich eine allgemeine Verwendungsbeschränkung beinhaltet, ist bereits nicht im Sinne einer prozessualen Regelung mit Auswirkung auf das Bußgeld- und Strafverfahren zu verstehen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.02.2019 – 4 Rb 16 Ss 1197/18, juris Rn. 21). Zudem ist der im Rahmen des Bußgeldbescheides dem Betroffenen übermittelte Geschwindigkeitswert unschwer auf den vom Messgerät ausgeworfenen amtlichen Messwert rückführbar (Thiele aaO. Rn. 617); einer Rückführbarkeit wiederum dieses Messwertes auf die darin eingeflossenen einzelnen Weg-/Zeitstempel wird durch die Bestimmung nicht gefordert.