OLG Hamm v. 16.08.2018: Zur Irreführung bei der Werbung einer Fahrschule mit einem Motorrad-Kompaktkurs und einer Theorie- und Praxis-Garantie

Das OLG Hamm (Urteil vom 16.08.2018 - 4 U 79/17) hat entschieden:

Eine geschäftliche Handlung ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, wenn sie unwahre Angaben über die wesentlichen Merkmale der Dienstleistung enthält. Die Werbung einer Fahrschule mit der Ankündigung einer Motorradausbildung in acht Tagen und dem gleichzeitigen Hinweis, dass am siebenten Tag die theoretische Prüfung stattfindet, ist irreführend, da ein solcher Kompaktkurs für Fahranfänger nach § 4 FahrschAusbO nicht in gesetzlich zulässiger Weise durchgeführt werden kann. Ebenso ist die Bewerbung der Dienstleistung einer Fahrschule unter Hinweis auf eine "Theorie- und Praxis-Garantie" irreführend.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Werbung mit Selbstverstaendlichkeiten
und
Werbung Werbeanlagen

Tenor:

Das am 17.05.2017 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Münster - Kammer für Handelssachen - wird auf die Berufung des Klägers unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten und Abweisung der Klage im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten oder Ordnungshaft zu unterlassen,

im Wettbewerb handelnd

a)

die Dienstleistung einer Fahrschule zu bewerben mit der Ankündigung der Durchführung einer Motorradausbildung in acht Tagen und dem gleichzeitigen Hinweis, dass am siebenten Tag der Ausbildung die theoretische Prüfung stattfindet,

wie geschehen im Jahre 2016 unter www.########.de (Anlage 1 - Bl. 7 d.A.);

b)

die Dienstleistung einer Fahrschule zu bewerben unter Hinweis auf eine "Theorie- und Praxis-Garantie",

wie geschehen im Jahre 2016 mit dem Werbeflyer "W!" (Anlage 2 - Bl. 8 d.A.).

2.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 246,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2016 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung dagegen, dass das Landgericht ihn zur Unterlassung einer Werbung mit dem Hinweis auf eine "Theorie-und Praxis-Garantie" verurteilt hat. Insoweit beanstandet er, dass das Urteil insoweit auf einer unvollständigen Tatsachenverwertung und fehlerhaften Rechtsanwendung beruhe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die beanstandete Werbung nicht irreführend. Diese enthalte schon keine zur Täuschung geeigneten Angaben über das Bestehen der theoretischen und praktischen Prüfung. Eine derartige Garantie hänge selbstverständlich von den Fähigkeiten des jeweiligen Fahrschülers ab und könne faktisch nicht übernommen werden. Dies sei für jedermann sofort erkennbar. Damit könne die beanstandete Werbung niemals in der Form verstanden werden, dass eine entsprechende Garantie für das Bestehen der Prüfungen tatsächlich übernommen werde. Das Ziel des Beklagten bestehe darin, den Interessenten neugierig zu machen, damit dieser ermittele, was sich hinter diesem "Slogan" verberge. Der potentielle Interessent könne insofern aufgrund des dem Flyer beigefügten Klebezettels ohne weiteres feststellen, dass der Beklagte nur das "Kostenrisiko für etwaige Nachfolgeprüfungen" übernehme und ihm kurzfristig eine Theorie-und Praxisprüfung angeboten werde. Abzustellen sei auch auf den Empfängerhorizont des mindestens 18-jährigen Fahrschülers, der aufgrund des Slogans zu keinem Zeitpunkt davon ausgehen könne, dass ihm garantiert werde, dass er die Fahrprüfung bestehen werde. Zudem könne eine Irreführung nur dann angenommen werden, wenn diese bei einem erheblichen Teil des von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreises auftrete, also bei erwachsenen Menschen. Die insoweit erforderliche Prognoseentscheidung habe das Landgericht fehlerhaft nicht anhand der normativ zu bewertenden Umstände des Einzelfalles beurteilt.

Entgegen der Ausführungen des Landgerichts habe der Klebezettel auch nicht einfach entfernt werden können. Dieser habe mehr oder weniger "abgeknibbelt" werden müssen. Es komme auch gar nicht darauf an, ob der Hinweis habe entfernt werden können. Auch ohne diesen sei der Slogan nicht geeignet, bei einem mindestens 18 Jahre alten Menschen eine Fehlvorstellung hervorzurufen.

Fehlerhaft habe es das Landgericht unterlassen, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Werbung mit dem Inhalt des Zusatzes erlaubt sei. Die Verurteilung selbst sei viel zu weitgehend. Auch aus diesem Grunde sei das Urteil rechtswidrig. Allenfalls sei eine Unterlassung der Werbeaussage ohne den entsprechenden Hinweis angezeigt. Eine derartige Einschränkung enthalte das Urteil allerdings nicht. Der Beklagte gehe auch weiterhin davon aus, dass ihm zumindest erlaubt sein müsse, mit dem Slogan unter Aufdruck des Hinweises zu werben.

Aus den zuvor angeführten Gründen sei die Abmahnung nicht berechtigt gewesen und es stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten zu.

Im Übrigen verteidigt der Beklagte das Urteil gegen die Berufung des Klägers.

II.

1.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg und führt zu der tenorierten Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Berufung des Beklagten ist dagegen unbegründet.

Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landgerichts gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung auf der Website des Beklagten aus §§ 8 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

a)

Der Kläger ist unstreitig als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

b)

Nach § 8 Abs. 1 UWG kann, wer eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei bestehender Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Unzulässig sind nach § 3 Abs. 1 UWG unlautere geschäftliche Handlungen. Unlauter handelt wiederum nach § 5 Abs. 1 S. 1 UWG, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Dienstleistung wie beispielsweise Art, Ausführung, Vorteile und Erbringung (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG).

aa)

Für die Beurteilung der Irreführung ist zunächst darauf abzustellen, welche Verkehrskreise von der beanstandeten Angabe angesprochen sind. Die Angabe "H!!" mit dem Zusatz, dass am siebten Tag der Ausbildung die theoretische und am achten Tag die praktische Prüfung stattfindet, hat der Beklagte auf seiner allgemein zugänglichen Internetseite hinterlegt. Damit richtet sich diese Aussage an diejenigen Verbraucher, die beabsichtigen in Zukunft einen Motorradführerschein zu erwerben. Abzustellen ist damit auf sämtliche Interessenten, die das erforderliche Alter besitzen.

Die Ausführungen der Beklagten dazu, dass sich für den angebotenen Kompaktkurs bislang ausnahmslos Personen interessiert hätten, die tatsächlich schon im Besitz einer Fahrerlaubnis sind, ist insoweit ohne Bedeutung. Eine entsprechende Einschränkung des Angebotes findet sich dort gerade nicht. Folglich sind auch solche Personen angesprochen, die erstmals den Erwerb einer Fahrerlaubnis in Aussicht genommen haben.

bb)

Die damit angesprochenen Verkehrskreise werden die Angaben des Beklagten nur so verstehen können, dass bei der so genannten "Bikerweek" der beworbene Führerschein dadurch erworben wird, dass im Rahmen eines (gesetzlich zulässigen) Kompaktkurses schon am siebten Tag die theoretische und am achten Tag die praktische Prüfung stattfindet.

So lautet die beschreibende Angabe "zum Biker in 8 Tagen" auf der Internetseite der Beklagten und dem entsprechen die konkreten Zeiten für die jeweils angebotene "Bikerweek" , wie beispielsweise der Kurs vom 06. - 13.04.2016. Daraus ergibt sich zwanglos eine Kursdauer von acht Tagen.

c)

Tatsächlich kann ein derartiger Kompaktkurs jedenfalls für Fahranfänger nicht in gesetzlich zulässiger Weise durchgeführt werden, so dass dieses Verständnis nicht mit den wirklichen Verhältnissen in Einklang zu bringen ist.

(1)

Die Zeiten der theoretischen Ausbildung regelt § 4 der FahrschAusbO in der Fassung vom 23.06.2012.

Nach § 4 Abs. 3 S. 1 der FahrschAusbO beträgt der Umfang des allgemeinen Teils des theoretischen Unterrichts mindestens zwölf Doppelstunden (90 Minuten); der Unterricht ist auch in Einzelstunden (45 Minuten) zulässig. Besitzt der Fahrschüler bereits eine Fahrerlaubnis, so beträgt der Umfang des Grundstoffs mindestens sechs Doppelstunden (§ 4 Abs. 3 S. 2 FahrschAusbO). Nach § 4 Abs. 4 der Verordnung richtet sich die Mindestdauer des klassenspezifischen Teils (Zusatzstoff) nach der Anl. 2.8 zur Verordnung. Insoweit sind für den Führerschein der Klassen A1, A2 und A vier zusätzliche Doppelstunden erforderlich. Damit haben Fahranfänger zum Erwerb der Fahrerlaubnis insgesamt 16 Doppelstunden theoretischen Unterricht zu absolvieren.

Der Unterricht soll aber nach § 4 Abs. 6 S. 3 FahrschAusbO zwei Doppelstunden täglich nicht überschreiten.

(2)

Dem wird der angebotene Kompaktkurs für Fahranfänger nicht gerecht. Denn hierbei müssten Fahranfänger an mindestens vier Tagen über die gesetzlichen vorgesehenen zwei Doppelstunden jeweils eine weitere Doppelstunde theoretischen Unterrichts ableisten.

Bei der Beurteilung des Angebots des Beklagten ist nämlich vorab zu beachten, dass ein theoretischer Unterricht nicht an einem Sonntag erfolgen kann. Ein derartiger Unterricht würde mit der Regelung des § 3 FeiertagsG NW nicht in Einklang stehen. Danach sind an Sonn- und Feiertagen alle öffentlich bemerkbaren Arbeiten verboten, die geeignet sind, die äußere Ruhe des Tages zu stören und grundsätzlich nur solche Arbeiten erlaubt, die der Erholung im Rahmen der Freizeitbeschäftigung dienen. Um solche Tätigkeiten handelt es sich beim theoretischen Fahrschulunterricht nicht. Vielmehr geht es insoweit an einem um einen typisch werktäglichen Lebensvorgang.

Hiervon geht auch der Beklagte aus.

Da aus den genannten Gründen auch das Absolvieren einer theoretischen oder praktischen Prüfung an einem Sonntag nicht in zulässiger Weise erfolgen kann, steht nach dem Ausbildungskonzept des Beklagten für die theoretische Ausbildung (einschließlich des Prüfungstages) somit tatsächlich nur ein Zeitraum von insgesamt sechs Tagen zur Verfügung. Selbst wenn am sechsten Ausbildungstag (= siebter Tag des Kurses) vor der Ableistung der theoretischen Prüfung noch eine Doppelstunde theoretischen Unterrichts gegeben würde, müsste damit an den weiteren 5 Tagen jeweils eine Doppelstunde theoretischer Unterricht angeboten werden. Wenn am Prüfungstag noch zwei Doppelstunden theoretischer Unterricht absolviert werden, müsste an vier vorhergehenden Tagen des Kurses jeweils noch eine weitere Doppelstunde Theorie abgeleistet werden. Damit würde der Ausbildungsplan beispielsweise wie folgt aussehen; wobei noch nicht berücksichtigt ist, dass auch Pflichtstunden für die praktische Prüfung angeboten werden müssen:

(aa)

Eine solche Ausweitung des theoretischen Unterrichts über zwei Doppelstunden hinaus ist grundsätzlich unzulässig (vergleiche Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.12.1983 - 5 C 41/18 (juris Rz. 11f)= BVerwGE 68, 277). Allerdings hat der Verordnungsgeber insoweit den Begriff "Soll" gewählt. Dies bedeutet rechtlich ein "Muss", sofern nicht im Einzelfall besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen oder erfordern.

Bei dem Konzept des Beklagten kann schon nicht mehr von einer (bloßen) Ausnahme gesprochen werden.

Gründe, die eine solche Ausnahme rechtfertigen könnten, liegen hier nicht vor.

(bb)

(1)

Die Beschränkung des theoretischen Unterrichts auf täglich zwei Doppelstunden (also insgesamt 180 Minuten) trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Fahrschüler nach Vorstellung des Verordnungsgebers über einen solchen Zeitraum hinaus nicht aufnahmefähig ist und dass ein im Unterricht behandeltes Thema sich erst einmal "setzen" sollte, bevor das nächste Thema begonnen wird. Dies gilt umso mehr, als bei jedem Thema auch die Probleme der "Gefahrenlehre" und die Förderung der inneren Einstellung des künftigen Kraftfahrers zum sicheren Verhalten - durchaus themenspezifisch (Geschwindigkeit, Überholen) - zu berücksichtigen sind. Die Beschränkung ist nicht nur bei Fahrschülern berechtigt und verbindlich, die den theoretischen Unterricht neben ihrer sonstigen Berufs - oder Ausbildungstätigkeit, also meist in den Abendstunden absolvieren, sondern auch bei Durchführung sogenannter Kompakt-Ausbildung, bei der der Fahrschüler z.B. im Urlaub oder in den Schulferien ganztägig für die Ausbildung zur Verfügung steht.

Nach der Vorstellung des Verordnungsgebers soll die Begrenzung des theoretischen Unterrichts auf zwei Doppelstunden am Tag ein das Auffassungsvermögen des Fahrschülers übersteigendes Lehrstoffangebot verhindern. Dabei ist der Verordnungsgeber davon ausgegangen, dass der durchschnittliche Fahrschüler dem Unterricht nur während einer beschränkten Zeitdauer mit der gebotenen Aufmerksamkeit folgen kann. Dies soll besonders für einen dem normalen Arbeitsalltag folgenden, berufsbegleitenden Unterricht gelten. Eine im Rahmen eines Kompaktkurses dargebotene komprimierte Wissensvermittlung, die nur im Kurzzeitgedächtnis haften bleibt und allenfalls das Bestehen der Prüfung ermöglicht, soll durch die Regelung des § 4 Abs. 6 S. 3 FahrschAusbO ausgeschlossen werden. Dessen Ausgestaltung als "Soll-Vorschrift" stellt keineswegs eine bloße Empfehlung dar, deren Befolgung in das Belieben des Fahrlehrers gestellt wäre (vgl. Eckhardt, Fahrlehrergesetz, 6. Auflage, § 4 FahrschAusbO Rn. 15 m.w.N.). Welches Gewicht der Verordnungsgeber der Regelung des § 4 Abs. 6 S. 3 FahrschAusbO beigemessen hat ergibt sich auch daraus, dass er Verstöße dagegen als Ordnungswidrigkeit nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, 2 i.V.m. 36 Abs. 1 Nr. 15 und Abs. 2 FahrlG ahndet (vergleiche auch Eckhardt a.a.O. Rn. 16).

Für die vorliegende Entscheidung kann offen bleiben, ob die Vorstellung des Verordnungsgebers zur Leistungs- und Aufnahmefähigkeit des Fahrschülers im Hinblick auf den zu bewältigenden Alltag von Schülern und Berufstätigen. lernpsychologisch noch den neuesten Erkenntnissen entspricht. Auch bei der letzten Änderung der FahrschAusbO mit Wirkung zum 04.01.2018 (vgl. Änderung zu § 6 FahrschAusbO) hat der Verordnungsgeber offensichtlich keinerlei Anlass gesehen, die Regelung des § 4 Abs. 6 FahrschAusbO abzuändern. Damit bleibt es dabei, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers Überschreitung der vorgesehenen Unterrichtszeit weiterhin nur in Ausnahmefällen zulässig bleiben kann.

(2)

Danach ist die mit einer theoretischen Prüfung am siebten Tag der Ausbildung einhergehende Unterrichtszeit für Fahranfänger nach dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechend der Intention des Verordnungsgebers keinesfalls zulässig. Dies folgt nicht allein daraus, dass die Unterrichtszeit an mindestens vier Tagen des Lehrgangs überschritten werden müsste, sondern auch daraus, dass auch nach dem Vortrag des Beklagten noch am Tag unmittelbar vor der theoretischen Prüfung Unterrichtseinheiten absolviert werden müssten. Dies kann aber allenfalls nur der Vermittlung kurzfristigen Wissens für das erfolgreiche Bestehen der Prüfung dienen, nicht aber einer vertieften Wissensvermittlung nach Vorstellung des Verordnungsgebers gerecht werden.

(3)

Das Landgericht hat bei seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass aufgrund der Ausgestaltung der Regelung als "Soll-Vorschrift" eine gewisse, allerdings geringe Flexibilität besteht. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung (vergleiche Bouska in Bouska/May/Koehl, "Fahrlehrerrecht, 14. Auflage (2015), zu § 4 FahrschAusbO, Erläuterung zu Abs. 6, Nr. 17) - soll eine Unterrichtseinheit oder eine Teileinheit, deren Durchführung an dem vorgesehenen Tag unmöglich war (z.B. infolge Erkrankung des Fahrlehrers), an einem anderen Tag zusätzlich behandelt werden können, wenn anderenfalls die Zeitplanung der Gruppe in Schwierigkeiten geriete. Bei Kompaktkursen mit "Vollzeit-Fahrschülern" könne es gerechtfertigt sein, an einem oder zwei Tagen der Woche z.B. eine klassenspezifische Unterrichtseinheit am selben Tag zu behandeln, an dem bereits zwei Doppelstunden mit allgemeinem Themen durchgeführt worden seien. Auch soll bei Kompaktkursen der Theorieunterricht von zwei Doppelstunden am selben Tag etwa durch theoretische Übungseinheiten und insbesondere durch praktische Fahrstunden ergänzt werden können (vergleiche Bouska/May/Koehl, aaO.).

Es kann dahin stehen, ob dieser Auffassung zu folgen ist und ob überhaupt die planmäßige theoretische Ausbildung bei Kompaktkursen an bis zu zwei Tagen in der Woche mit mehr als zwei Doppelstunden für zulässig erachtet werden kann. Für Fahranfänger ergibt sich aus dem Programm des Beklagten, dass eine regelhafte Überschreitung der vorgelegten Unterrichtszeit an mehr als zwei Tagen erforderlich wäre. Wie dargelegt müsste - je nach Anzahl der theoretischen Unterrichtseinheiten am Tag der theoretischen Prüfung - an vier bis fünf Tagen der siebentägigen theoretischen Ausbildung die von § 4 Abs. 6 S. 3 FahrschAusbO als Regelfall vorgesehene Unterrichtszeit von zwei Doppelstunden überschritten werden. Dies überschreitet selbst das nach Auffassung der zitierten Kommentarliteratur zulässige Höchstmaß.

(4)

Eine abweichende Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht daraus, dass nach Behauptung des Beklagten die Kreise A und B und die Stadt C die Ausbildungspläne der Intensivkurse genehmigt hätten. Denn eine Bindungswirkung für die Beurteilung des Senats besteht insoweit nicht. Nach seinem eigenen Vorbringen sind die tatsächlich durchgeführten Kompaktkurse des Beklagten zudem auf Fahrschüler zugeschnitten, die bereits im Besitz einer Fahrerlaubnis sind. Für diese ergibt sich aber (da nur insgesamt 10 Doppelstunden Theorie zu absolvieren sind) eine Verletzung der grundsätzlichen Regelung des § 4 Abs. 6 S. 3 FahrschulAusbO ohnehin nicht.

d)

Die so einem nicht unerheblichen Anteil von Interessenten vermittelte Fehlvorstellung ist wettbewerblich relevant im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 UWG. Eine geschäftliche Entscheidung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG ist bereits die Entscheidung, sich mit dem Angebot des Werbenden überhaupt näher zu befassen (EuGH GRUR 2014, 196,198; BGH GRUR 2015, 698 (700); Senat, Urteil vom 21.03.2014 - 4 U 166/16). Die Dauer des Theorieunterrichts - bzw. die Dauer der Fahrausbildung insgesamt - ist für die Entscheidung des potentiellen Fahrschülers als Verbraucher, sich bei einer bestimmten Fahrschule anzumelden, ein wesentliches Kriterium.

e)

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund der begangenen Verletzungshandlung vermutet.

2.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht dazu verurteilt, es zu unterlassen, die Dienstleistung einer Fahrschule zu bewerben unter Hinweis auf eine "Theorie-und Praxis-Garantie". Entsprechend der geänderten Antragsstellung des Klägers in der Berufung war daher lediglich das Unterlassungsgebot unter Zurückweisung der Berufung näher zu konkretisieren.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 , 2. Alt. Nr. 1 UWG. Die Werbung mit einer "Theorie-und Praxis-Garantie" ist irreführend und damit unlauter, wenn die Werbung so geschieht, wie mit dem als Anlage 2 zur Klageschrift übermittelten Flyer.

a)

Die beanstandete Werbung richtet sich an sämtliche Verbraucher, die Interesse am Erwerb einer Fahrerlaubnis haben. Im Hinblick auf die in Großdruck aufgebrachte Aussage "W!" könnte sich die Werbung zudem vorrangig an weibliche Interessenten berichten, was für das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises jedoch nicht von besonderer Bedeutung ist.

b)

Die vom Beklagten als solche beworbene "Theorie- und Praxisgarantie" ist im Sinne einer Erfolgsgarantie zu verstehen. Durch die gewählte Formulierung entsteht bei den angesprochenen Verkehrskreisen auch unter Berücksichtigung des heute maßgeblichen Verbraucherleitbildes des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (hierzu KBF/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5 Rn. 1.76), der Eindruck, durch den Fahrschulunterricht des Beklagten werde in jedem Fall der Erwerb der Fahrerlaubnis ermöglicht, da eine "Garantie" übernommen wird (vgl. zur "Garantie" einer Tanzschule: Senat, Urteil vom 29.01.2013 - 4 U 171/12 = GRUR-RR 2013, 222 m.w.N.; zur Aussage "Wir machen Sie schlank": Senat, Urteil vom 15.09.1983, GRUR 1984, 140).

Tatsächlich hängt aber der Erwerb der Fahrerlaubnis maßgeblich auch vom jeweiligen Fahrschüler ab, so dass ein Lernerfolg nicht sicher garantiert werden kann. Denn es gibt immer wieder Menschen, die auch nach einer theoretischen und praktischen Ausbildung in einer Fahrschule nicht in der Lage sind, den Anforderungen an die Fahrprüfungen gerecht zu werden.

Keinesfalls drängt sich aus der Aussage selbst für den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher auf, dass lediglich bei Nichtbestehen der Prüfung die Gebühr durch die Fahrschule übernommen werden soll. Hiervon geht offensichtlich auch der Beklagte aus. Andernfalls hätte es keiner Erläuterungen in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder auf Klebezetteln bedurft.

c)

Es kann dahinstehen, ob der Flyer tatsächlich mit einem erläuternden Klebezettel versehen war, so dass die Erläuterungen vor den eigentlichen Werbeaussagen zur Kenntnis genommen werden mussten. Offen bleiben kann auch, ob die Erläuterungen auf dem Klebezettel geeignet waren, eine Irreführung zu verhindern.

Auch nach dem Beklagtenvorbringen kann nämlich nicht festgestellt werden, dass sichergestellt war, dass der Klebezettel derart fest mit dem Flyer verbunden war, dass der angesprochene Verkehrskreis Klebezettel und Flyer ausschließlich zusammen wahrnehmen konnte. Insoweit hat der Beklagte schon nicht substantiiert vorgetragen, alle in den Verkehr gebrachten Flyer mit dem Klebezettel versehen zu haben. Insoweit reicht die Behauptung, dass die Flyer "üblicherweise" damit bestückt worden seien, nicht aus. Auch der Beklagte hat im Ergebnis eingeräumt, dass das Anbringen des Klebezettels nicht sichergestellt hat, dass dieser dauerhaft mit dem Flyer verbunden war. Unstreitig hat zudem auch der Kläger den Flyer ohne den erläuternden Zettel erhalten. Nur dieser ist streitgegenständlich.

cc)

Die so vermittelte Fehlvorstellung der Übernahme einer unbeschränkten Theorie- und Praxis-Garantie ist als Irreführung über ein positives Leistungsmerkmal wettbewerblich i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 UWG (vgl. KBF/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5 Rn. 1.177) relevant. Bei der Auswahl der potentiellen Fahrschule ist die Übernahme eines derartigen Garantieversprechens von erheblicher Bedeutung für den angesprochenen Verkehrskreis.

Hierbei genügt als geschäftliche Entscheidung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG bereits die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit dem Angebot des Werbenden überhaupt näher zu befassen (EuGH GRUR 2014, 196,198; BGH GRUR 2015, 698 (700); Senat, Urteil vom 21.03.2014 - 4 U 166/16). Insoweit hat der Beklagte mit der Berufungsbegründung eingeräumt, dass sein Ziel darin bestanden habe, durch die beanstandete Werbeaussage den Interessenten neugierig zu machen, damit dieser ermittele, was sich hinter dem "Slogan" verberge. Damit hat der Beklagte unumwunden eingeräumt, dass er mit der unbeschränkten Anpreisung einer Garantieübernahme und die damit einhergehende Irreführung einen Anlockeffekt erzielen und geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers mit seinem irreführenden Angebot provozieren wollte.

dd)

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund der begangenen konkreten Verletzungshandlung vermutet.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) besteht nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2018/4_U_79_17_Urteil_20180816.html - DE:OLGHAM:2018:0816.4U79.17.00

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