OLG Hamm v. 16.04.2020: Zur einstweiligen Verfügung bei weiterer Nutzung von Leasingobjekten und Vollstreckungsverbot im vorläufigen Insolvenzverfahren

Das OLG Hamm (Urteil vom 16.04.2020 - 18 U 38/20) hat entschieden:

1. Der Einwand, die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO sei versäumt worden, kann auch im Rahmen einer Berufung geltend gemacht werden. Allerdings könnte diesem Einwand ein vom Insolvenzgericht gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO ausgesprochenes Vollstreckungsverbot entgegenstehen.

2. Die weitere Benutzung eines Leasingvertrages rechtfertigt den Erlass einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn die Grenzen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der Sache deutlich überschritten werden.

(Leitsätze des Gerichts)

Siehe auch
Leasing Aktivlegitimation
und
Betriebsgefahr Leasing

Tenor:

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten vom 21.02.2020 wird das Urteil der 19. Zivilkammer - V. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Dortmund vom 03.02.2020 abgeändert:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 23.01.2020 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

a. für zwei aufeinanderfolgende Monate mit der Entrichtung der Leasingraten in Verzug ist;

b. in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Monate erstreckt, mit der Entrichtung der Leasingraten in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Leasingraten für zwei Monate erreicht; (…)

10.1 Bei Beendigung des Vertrages hat der Kunde das Leasingobjekt auf seine Kosten und seine Gefahr unverzüglich an den Geschäftssitz von ABC bzw. OPQ Lease zurückzuliefern. (…)

14.7 Gerichtsstand ist Dortmund, soweit es sich beim Kunden um einen Vollkaufmann, eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich rechtliches Sondervermögen handelt. (…)

Die Klägerin zog zunächst die Leasingraten für sämtliche Objekte in Höhe von 10.828,- € brutto im Monat von dem Geschäftskonto der Beklagten ein, die die Leasinggegenstände an die ß R Spedition & Transport GmbH vermietet hatte. Streitig ist zwischen den Parteien, seit wann die Verfügungsklägerin hiervon wusste.

Die Beklagte geriet mehrfach mit der Zahlung von Leasingraten in Rückstand. Unter dem 17.10.2018 (vgl. Anlage B4, Bl. 70 f. d.A.) und unter dem 28.12.2018 (vgl. Anlage B3, Bl. 68 f. d.A.) sprach die Verfügungsklägerin deswegen jeweils fristlose Kündigungen aus, leitete in der Folgezeit aber keine weiteren Rechte daraus her.

Am 22.01.2019 führten der Geschäftsführer der Klägerin S und der Inhaber der Beklagten ein Gespräch darüber, ob die Klägerin nicht eine vertragliche Regelung betreffend die Nutzung der Zugmaschinen und Auflieger durch die R Spedition & Transport GmbH treffen wolle. Mit E-Mail vom 22.01.2019 teilte die Klägerin der Beklagten mit "solange die Ratings so sind wie jetzt, können wir leider keine Verträge umschreiben" (vgl. Anlage B6, Bl. 73 d.A.).

Aufgrund des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 18.09.2019 wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Kleve vom 16.10.2019 (38 IN 44/19) in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Beklagten Herr Rechtsanwalt +T zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt (vgl. Anlage ASt15). Zugleich wurde in dem Beschluss angeordnet, dass Verfügungen des Schuldners über Gegenstände seines Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO) und Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einschließlich der Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung gegen den Schuldner untersagt werden, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO).

Der Geschäftsführer S stattete der Beklagten am 21.10.2019 an deren Geschäftssitz einen Besuch ab. Ebenfalls ansässig an dem Geschäftssitz der Beklagten ist die Firma R Spedition & Transport GmbH. Dort führte der Geschäftsführer S ein kurzes Gespräch mit deren Mitarbeiter, Herrn U, der ihm mitteilte, dass er die gesamte Disposition auch der Beklagten bewerkstellige. Bei diesem Gespräch stellte U der Klägerin in Aussicht, dass die R Spedition & Transport GmbH Interesse daran habe, sämtliche Leasingobjekte nicht nur der Klägerin, sondern auch von der Muttergesellschaft, der BAS Lease B.V., angemieteten zu übernehmen. U übersandte der Klägerin sodann eine E-Mail vom 02.01.2020 und teilte mit, dass es mit der Finanzierung des Fuhrparks gut aussehe und er, U, kurzfristig eine Entscheidung erwarte. Die Klägerin holte daraufhin eine Creditreformauskunft der R Spedition & Transport GmbH ein, die einen Bonitätsindex von "500" auswies. Dieser Wert gilt unter Basel II Kriterien als Ausfall.

Mit Schreiben vom 16.12.2019 kündigte die Klägerin die Leasingverträge gegenüber der Beklagten fristlos mit Blick auf Zahlungsrückstände von zwei aufeinanderfolgenden Raten für die Monate November und Dezember 2019 in Höhe von 22.507,31 € (vgl. Anlage ASt9) und forderte die Beklagte auf, die Fahrzeuge bis spätestens zum 27.12.2019 herauszugeben. Das Schreiben wurde der Beklagten per Einschreiben gegen Rückschein übersandt, der von Herrn U unterschrieben wurde.

Eine Herausgabe der Leasingobjekte erfolgte nicht.

Mit Anwaltsschreiben vom 03.01.2020 forderte die Klägerin die Beklagte erneut erfolglos auf, die Leasingobjekte bis zum 08.01.2020 herauszugeben (vgl. Anlage ASt11).

Mit Anwaltsschreiben vom selben Tag informierte die Klägerin den vorläufigen Insolvenzverwalter T über die Kündigungen vom 28.12.2018 und 16.12.2019 (vgl. Anlage ASt13) und forderte diesen zur Vermeidung einer Herausgabeklage unter Fristsetzung bis zum 08.01.2020 auf, sich mit ihr in Verbindung zu setzen. Rechtsanwalt T teilte sodann mit Schreiben vom 10.01.2020 mit, dass der Schuldner seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten in keiner Weise nachkomme, so dass Sicherungsmaßnahmen hätten angeregt werden müssen.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei Eigentümerin sämtlicher Leasinggegenstände. Die Beklagte sei für sie während des vorläufigen Insolvenzverfahrens unter sämtlichen zur Verfügung stehenden Kontaktdaten nicht erreichbar gewesen. Der Inhaber der Beklagten, Herr * R, sei seit Oktober bzw. Dezember 2019 nicht mehr zu erreichen gewesen. Von dem vorläufigen Insolvenzverfahren habe sie erst Kenntnis erlangt durch eine Whatsapp-Nachricht vom 31.12.2019. Dass die Leasingobjekte an die ß R Spedition & Transport GmbH vermietet worden seien, habe der Mitarbeiter U ihrem Geschäftsführer S erstmals anlässlich des unangemeldeten Besuchs am 21.10.2019 mitgeteilt.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen,

1. die im Eigentum stehenden Fahrzeuge,

a) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer L9

b) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer K8

c) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer J7

d) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer E2

e) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer D1

f) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer F3

g) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer N#

h) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer M0

i) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer I6

j) * Sattelauflieger, Fahrzeug-Identifikationsnummer @1

k) * Sattelauflieger, Fahrzeug-Identifikationsnummer @2

l) * Sattelauflieger, Fahrzeug-Identifikationsnummer @3

m) Zugmaschine Yy Trucks, Fahrzeug-Identifikationsnummer G4

an sie, hilfsweise an einen vom Gericht zu bestellenden Sequester herauszugeben;

2. die Durchsuchung der Geschäftsräume in V, W 1 - 2 der Verfügungsbeklagten zur Vollstreckung der Herausgabe zu gestatten.

Die Beklagte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat zunächst die Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund gerügt und dazu die Auffassung vertreten, dass sich die in der Anlage ASt3 vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht auf Verträge der Beklagten mit der ABC GmbH & Co.KG bezögen.

Die Beklagte hat zudem die Aktivlegitimation der Klägerin und ihre eigene Passivlegitimation bestritten. Letzteres hat sie damit begründet, dass die Klägerin die Fa. ß R Spedition & Logistik e.K in Anspruch nehme, die Leasingverträge aber mit dem Leasingnehmer "ß R Spedition & Logistik" abgeschlossen worden seien.

Sie hat schließlich bestritten, dass die Klägerin Eigentümerin der Leasingobjekte gewesen und ihr das Kündigungsschreiben der Klägerin vom 16.12.2019 zugegangen sei, da die auf der Kopie des Rückscheins abgedruckte Unterschrift nicht von ihr stamme.

Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht gewesen, dass sich die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit nicht aus dem Vortrag der Klägerin ergebe, zumal die Klägerin bereits mit Schreiben vom 17.10.2018 und 28.12.2018 die Kündigung der Vertragsverhältnisse ausgesprochen habe. Die Beklagte hat zudem behauptet, dass dem Geschäftsführer S der Klägerin schon seit März 2018 bekannt gewesen sei, dass die Zugmaschinen und Auflieger von der R Spedition & Transport GmbH genutzt würden. Damit habe sich die Klägerin auch einverstanden erklärt und von der R Spedition & Transport GmbH zum Teil geleisteten Leasingzahlungen angenommen. Die einstweilige Verfügung sei dann aber erst nach Ablauf von fast zwei Jahren seit Erlangung dieser Kenntnis beantragt worden.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 03.02.2020 dem Antrag auf Herausgabe der Fahrzeuge an einen vom Gericht zu bestellenden Sequester stattgegeben und den weitergehenden Antrag zurückgewiesen (vgl. Bl. 80 ff. d.A.).

Mit Beschluss des Landgerichts vom 05.02.2020 ist die Gerichtsvollzieherin Ä zum Sequester bestellt worden. Ausweislich der richterlichen Verfügung vom 06.02.2020 sollte die Vollziehung des Beschlusses von der Gläubigerin bewirkt werden (vgl. Bl. 51-53 d.A.). Mit E-Mail vom 07.02.2020 (vgl. Bl. 181 d.A.) leitete die Klägerin das erstinstanzliche Urteil an den vorläufigen Insolvenzverwalter weiter.

Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte zunächst, dass das Urteil vom 03.02.2020 schon deshalb aufzuheben sei, weil die Klägerin die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht gewahrt habe. Ausweislich des Urteilstenors habe das Landgericht entschieden, dass die Beklagte die genannten Fahrzeuge an einen vom Gericht zu bestellenden Sequester herauszugeben habe. Mit Beschluss vom 05.02.2020 habe die Rechtspflegerin dann die Gerichtsvollzieherin Ä zur Sequesterin bestellt. Zu einer Vollziehung des Beschlusses sei es dann aber nicht gekommen. Auf Nachfrage habe die Sequesterin Ä telefonisch am 10.03.2020 mitgeteilt, anlässlich des Rechtsstreits zwischen den Parteien keinen Auftrag erhalten zu haben. Nach Ablauf der einmonatigen Vollziehungsfrist ende die Dringlichkeit.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, es bestehe kein Verfügungsgrund. Die Klägerin habe seit März 2018 Kenntnis davon, dass die Fahrzeuge von der R Spedition & Transport GmbH genutzt worden seien. Von ihr seien zahlreiche Leasingraten an die Klägerin gezahlt worden. Am 22.01.2019 habe es zwischen den Parteien am Sitz der Klägerin ein Gespräch über die konkrete Situation in Bezug auf die Fahrzeugnutzung und die Begleichung der Leasingraten gegeben. Die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die R Spedition & Transport GmbH die Zugmaschinen und Auflieger nutze. Mit E-Mail vom 09.01.2019 habe der Geschäftsführer S dem Inhaber der Beklagten zudem geschrieben, dass es nach 1,5 Jahren "mal reiche" und entweder die Zahlung "diese Woche komme" oder die Leasingobjekte spätestens am 11.01.2019 zurück nach Ö gebracht werden sollten. Andernfalls würde sie weitere Maßnahmen treffen. Die angedrohten Maßnahmen habe die Klägerin allerdings nicht ergriffen und insbesondere kein einstweiliges Verfügungsverfahren angestrengt.

Im Übrigen sei durch den Gebrauch die Sachsubstanz der Leasinggegenstände nicht so nachhaltig beeinträchtigt worden, dass der Herausgabeanspruch wirtschaftlich ausgehöhlt werde. Die Herausgabe an einen Sequester sei damit nicht gerechtfertigt. Vorsorglich weist die Beklagte auch darauf hin, dass die Klägerin auch nicht die unmittelbare Herausgabe an sich selbst beanspruchen könne, weil dadurch vollendete Tatsachen geschaffen würden und die Hauptsache vorweggenommen würde.

Nachdem aufgrund der Beschlüsse des Amtsgerichts Kleve vom 18.02.2020, Az. 10 GS 244/20 (302 Js 133/20) (vgl. Bl. 172-177 d.A.) die Zugmaschinen hinsichtlich des Klageantrags vom 23.01.2020 zu den Ziff. 1b) - e) und 1 g) - m) sichergestellt, durch die zuständige Behörde beschlagnahmt und an die Klägerin herausgegeben wurden, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16.04.2020 den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt.

Die Beklagte widerspricht der Erledigung und beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 3.02.2020, Az.: 19 O 5/20 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Auffassung, das Gericht sei von Amts wegen für die Zustellung des Urteils zuständig gewesen, so dass es im vorliegenden Fall nicht ihr oblegen habe, eine Zustellung an die Beklagte vorzunehmen. Im Übrigen habe sie das erstinstanzliche Urteil dem Insolvenzverwalter mit E-Mail vom 07.02.2020 übersandt. Eine unmittelbare Vollstreckung in das Vermögen der Beklagten sei aufgrund des vom Insolvenzgericht Kleve gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO getroffenen Beschlusses nicht möglich gewesen.

Es erscheine ihrer Ansicht nach unter den Grundsätzen von Treu und Glauben gerechtfertigt, dass die Frist der Vollziehung der einstweiligen Verfügung aufgrund des bestehenden Vollstreckungsverbots in entsprechender Anwendung des § 240 ZPO zumindest so lange gehemmt sei, bis das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet oder mangels Masse abgewiesen sei.

Ihrer Ansicht nach liege auch ein Verfügungsgrund vor. Es sei ihr vorrangig nicht um die Wertverschlechterung bei Weitergebrauch der Sache gegangen, sondern allein um die Sicherung des ihr zustehenden Herausgabeanspruchs. Aufgrund der nicht abgesprochenen Überlassung der Fahrzeuge an Dritte sei zu befürchten gewesen, dass eine Veräußerung oder ein sonstiges Beiseiteschaffen der Fahrzeuge durch die Beklagte bevorgestanden habe. Ein Verfügungsgrund ergebe sich auch vor dem Hintergrund, dass mit Beschlüssen des Amtsgerichts Kleve vom 18.02.2020 die Durchsuchung der Geschäftsräume sämtlicher Firmen unter dem Namen R wegen Unterschlagung angeordnet worden sei.

B.

Die Berufung der Beklagten gegen das angegriffene Urteil ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519 ZPO) und begründet (§ 520 Abs. 2 ZPO). Sie führt in der Sache auch zum Erfolg, weil die Klägerin das Bestehen eines Verfügungsgrundes nicht glaubhaft gemacht hat.

I.

Es spricht bereits einiges dafür, dass die die einstweilige Verfügung bereits aus formellen Gründen aufzuheben ist, weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden ist.

Einstweilige Verfügungen, die - wie hier - hinsichtlich der Herausgabe der streitgegenständlichen Fahrzeuge, auf Vornahme einer Handlung gerichtet sind, müssen innerhalb der Monatsfrist durch die entsprechenden Vollstreckungsmaßnahmen vollzogen werden. Die Versäumung der Vollziehungsfrist macht eine einstweilige Verfügung ohne weiteres wirkungslos.

Der fehlende Vollzug der einstweiligen Verfügung kann auch im Berufungsverfahren geltend gemacht werden. Auch wenn es sich bei dem Einwand, die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO sei versäumt, um einen solchen handelt, der grundsätzlich im Wege eines Antrages nach §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO geltend zu machen ist, weil damit die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der einstweiligen Verfügung, nicht aber die Rechtmäßigkeit ihrer Anordnung in Frage gestellt wird, ist allgemein anerkannt, dass dieser Einwand auch im Wege der Berufung als dem weitergehenden Rechtsbehelf geltend gemacht werden kann (Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 929 ZPO, Rdnr. 21; Musielak/Voit, 16. Aufl., § 927 ZPO, Rdnr. 2; OLG Brandenburg, Urt. v. 27.05.2013, Az. 1 U 23/12).

Die Beklagte hat die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht gewahrt.

Sofern, wie im vorliegenden Fall, bestimmte Gegenstände an den Gerichtsvollzieher als Sequester herauszugeben sind, muss auch insoweit innerhalb der Vollziehungsfrist gemäߠ§ 929 Abs. 2 ZPO mit der Vollstreckung begonnen worden sein, d. h. es muss mindestens an den Gerichtsvollzieher der Auftrag zur Durchführung der Sequestration gemäߠ§ 938 Abs. 2 ZPO ergangen sein (vgl. OLG Hamm Urt. v. 14.07.1992, Az. 4 U 50/92, GRUR 92, 888). Eine Zustellung an die Partei ist zur Vollziehung hingegen nur dort ausreichend, wo in der Regel die "Vollziehung" durch Vollstreckungshandlungen nicht möglich ist, wie insbesondere bei Verboten (vgl. OLG Hamm a.a.O.).

Die Verkündung des Urteils hat am 03.02.2020 stattgefunden. Mit Beschluss vom 05.02.2020 wurde die Gerichtsvollzieherin Ä zum Sequester bestellt. Eine Beschlussabschrift ist ihr jedoch von Amts wegen nicht zugesandt worden. Vielmehr ist der ursprüngliche Abvermerk durchgestrichen worden (vgl. Bl. 53 d.A.) und es findet sich in der Akte der Vermerk von der zuständigen Richterin: "Nach Rücksprache mit der Rechtspflegerin gestrichen. Die Vollziehung obliegt der Gläubigerin § 929 ZPO". Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten und der als Anlage beigefügten Telefon-/Gesprächsnotiz (vgl. Bl. 122 d.A.) hat die zum Sequester bestellte Gerichtsvollzieherin Ä mitgeteilt, dass sie keinen Auftrag in dieser Angelegenheit erhalten habe.

Allerdings verkennt der Senat nicht, dass der Beklagten die Einhaltung der Vollziehungsfrist aufgrund des mit Beschluss des Amtsgerichts Kleve vom 16.10.2019 ausgesprochenen Vollstreckungsverbots nicht möglich war. Mit Beschluss des Amtsgerichts Kleve vom 16.10.2019 sind Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einschließlich eines Arrest oder einer einstweiligen Verfügung gegen den Schuldner untersagt worden, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Auch der Vollzug einer einstweiligen Verfügung fällt unter die Vorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO (Hess, Insolvenzrecht, 2. Auflage § 21 InsO, Rdnr. 140), um eine gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zu erreichen. Die Untersagung ist umfassend und bezieht sich auch auf solche Gegenstände, an denen ab- oder aussonderungsberechtigte Gläubiger ihre Rechte geltend machen.

Ob aufgrund des mit Beschluss des Amtsgerichts Kleve vom 16.10.2019 ausgesprochenen Vollstreckungsverbots die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO entsprechend der Argumentation der Klägerin außer Vollzug gesetzt wird oder sich verlängert, wogegen spricht, dass es sich um eine gesetzliche Frist handelt, auf deren Einhaltung nicht verzichtet werden kann (Münchner Kommentar zur ZPO/Drescher, 5. Auflage 2016, § 929, Rdnr. 8), kann im vorliegenden Fall letztlich dahinstehen und muss vom Senat nicht entschieden werden, da die einstweilige Verfügung auch in der Sache nicht hätte erlassen werden dürfen.

II.

1. Dem Bestand der vom Erstgericht erlassenen einstweiligen Verfügung steht jedoch nicht das Fehlen eines Verfügungsanspruchs entgegen.

a) Mit dem Landgericht sieht der Senat insoweit die Voraussetzungen des mietvertraglichen Herausgabeanspruchs aus § 546 Abs. 1 BGB sowie die Voraussetzungen aus Ziffer 10.1 der AGB als hinreichend glaubhaft gemacht an. Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Leasingverträge wirksam gekündigt, da sich die Beklagte mit zwei aufeinanderfolgenden Raten in Höhe von 22.507,31 € unstreitig in Rückstand befand. In diesem Fall liegt ein Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3a) BGB und Ziffer 7.1 a. der AGB vor. Die Vorschrift des § 543 Abs. 2 Nr. 3 a) BGB ist neben den vertraglich festgelegten Kündigungsgründen auf den Leasingvertrag anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss v. 29.06.09, Az. 24 U 208/08; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl. 2019, Einf. vor § 535 Rdnr. 61).

Die Kündigungserklärung vom 16.12.2019 ist der Beklagten auch wirksam zugegangen. Ausweislich des in der Akte befindlichen Rückscheins des Einschreibens (vgl. Anlage ASt 10) hat Herr U die Sendung entgegengenommen. Dieser ist jedenfalls als Empfangsbote anzusehen. Empfangsbote ist, wer vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen bestellt worden ist oder nach der Verkehrsanschauung als bestellt anzusehen ist (Palandt/Ellenberger, § 130, Rdnr. 9). Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin war der Mitarbeiter U nicht nur Mitarbeiter der Firma R Spedition & Transport GmbH, sondern hat auch die gesamte Disposition der Beklagten bewerkstelligt. Er hat damit nicht nur untergeordnete Dienste geleistet, sondern eine solche Vertrauensstellung genossen, dass er nach der Verkehrsanschauung als zur Entgegennahme von Erklärungen bestellt anzusehen ist. Erklärungen an einen Empfangsboten gehen in dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung an den Adressaten zu erwarten war (Palandt, § 130, Rdnr. 8). Dass der Mitarbeiter U die Kündigung falsch oder überhaupt nicht übermittelt hat, hat die Beklagte nicht behauptet.

Entgegen der Argumentation der Beklagten ist das Kündigungsschreiben auch nicht der Firma R Spedition & Transport GmbH, sondern der Beklagten zugestellt worden. Entsprechend findet sich auch der Name der Beklagten als Empfänger der Sendung auf dem Rückschein und nicht der der GmbH. Auch wenn der Zusatz "e.K." gefehlt hat, war, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, wegen der Angabe "Sped. & Logistik" eine Verwechselung mit der GmbH ausgeschlossen.

Einer Anwendung des § 546 BGB steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Leasinggegenstände an die ß R Spedition & Transport GmbH zur Nutzung überlassen hat, wovon die Klägerin Kenntnis hatte. § 546 BGB knüpft weder an Eigentum noch an Besitz, sondern allein an die Beendigung des Mietverhältnisses. Auch ist nicht vorgetragen, dass die Rückgabe der Mietsache für die Beklagte nach § 275 BGB unmöglich ist und sich die ß R Spedition & Transport GmbH weigert, die Fahrzeuge herauszugeben.

b) Ein Herausgabeanspruch ergibt sich zudem aus § 985 BGB. Durch Vorlage der seitens der Klägerin zur Akte gereichten eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers S vom 21.01.2020 (vgl. Anlage ASt7) hat die Klägerin glaubhaft gemacht, Eigentümerin der Fahrzeuge zu sein.

Demgegenüber ist die Beklagte - aufgrund der Untervermietung - mittelbare Besitzerin von Zugmaschinen und Sattelaufliegern. Der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB kann auch gegen den mittelbaren Besitzer geltend gemacht werden (Palandt/Herrler, § 985 BGB, Rdnr. 9). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht mit Blick auf die Bestellung von Rechtsanwalt T zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Mit der Bestellung eines schwachen vorläufigen Verwalters ist nicht etwa gleichsam automatisch ein Besitzerwerb verbunden, sondern nur ein Recht bzw. unter Umständen eine Pflicht des Verwalters zum Erwerb des Besitzes. Erst wenn er den Schuldner, hier die Beklagte, aus dem Besitz ersetzt und ihn zu seinem Besitzdiener macht, ist der schwache vorläufige Verwalter selbst Besitzer (vgl. LG Leipzig, Beschluss v. 26.05.2006, Az.: 05 HK O 1796/06). Dies war hier jedoch nicht der Fall.

Aufgrund der wirksamen Beendigung der Leasingverträge hatte die Beklagte kein Recht zum Besitz (§ 986 BGB).

c) Eine Kündigung war auch nicht mit Blick auf die Kündigungssperre nach § 112 InsO ausgeschlossen. Der Zweck der Kündigungssperre besteht darin, der dem künftigen Insolvenzverwalter vorbehaltenen Prüfung einer in Betracht kommenden Betriebsfortführung nicht durch die Entziehung von Betriebsmitteln vorzugreifen. Zu differenzieren ist insoweit, zu welchem Zeitpunkt sich der Leasingnehmer mit den Leasingraten in Verzug befunden hat und wann die Kündigung ausgesprochen wurde. Tritt der Verzug - wie im vorliegenden Fall - zwischen dem Antrag und der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens ein, unterliegt das Kündigungsrecht keiner Beschränkung (Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung/Ganter, 4. Aufl. 2019, § 47, Rdnr. 226). Im vorliegenden Fall wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 18.09.2019 gestellt und die Kündigung wurde zeitlich später erst am 16.12.2019 wegen der rückständigen Leasingraten im November und Dezember 2019 ausgesprochen.

d) Der Verpflichtung zur Herausgabe steht nicht entgegen, dass in dem Beschluss angeordnet wurde, dass Verfügungen des Schuldners über Gegenstände nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO wirksam sind. Die Entscheidung über die Rückgabe der Mietsache nach fristloser Kündigung wegen im Eröffnungsverfahren aufgelaufener Zahlungsrückstände obliegt auch bei einer vorläufigen Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt weiter dem Schuldner; Erklärungen des vorläufigen Verwalters im Hinblick auf das Mietverhältnis haben für den Schuldner allenfalls den Charakter von Empfehlungen (BGH Urt. v. 18.07.02, Az. IX ZR 195/01; OLG Celle Beschluss v. 11.12.02, Az. 2 W 91/02).

2. Das Ersturteil hat gleichwohl keinen Bestand, weil es am Bestehen eines Verfügungsgrundes (§§ 940, 935 ZPO) mangelt.

a) Ob die bloße weitere Benutzung des Leasinggegenstandes nach Kündigung des Leasingvertrages einen wesentlichen Nachteil im Sinne des § 940 ZPO darstellt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Vereinzelt wird die bloße Abnutzung durch den weiteren Gebrauch mit der Folge eines drohenden Verschleißes als ausreichend für den Erlass einer einstweiligen Verfügung angesehen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 17.06.1994, Az. 15 U 90/94). Die herrschende Meinung vertritt demgegenüber zu Recht die Ansicht, dass der Eigentümer, der eine Sache einem anderen zum Gebrauch überlassen hat, in Bezug auf die Sicherung seiner Rechte nicht schutzwürdiger erscheint als jeder andere Gläubiger, der seine Ansprüche gerichtlich durchsetzen muss. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist daher nur denkbar, wenn die Grenzen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs deutlich überschritten werden und damit Verschlechterungen drohen, die von der ursprünglichen Überlassungsentscheidung nicht mehr gedeckt sind. Das Verfahren der einstweiligen Verfügung ist ein Eilverfahren, das den Antragsteller vor besonderen Nachteilen einer Herausgabe- oder Erfüllungsverweigerung schützen will. Allgemeine Nachteile, die durch rechtsuntreues Verhalten verursacht werden, rechtfertigten ein derartiges Eilverfahren nicht (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss v. 28.10.2010, Az. 5 W 77/10; OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.07.2001, Az. 6 W 138/01; OLG Köln, Urt. v 25.01.1988, Az. 12 U 210/87; OLG Dresden, Beschl. v. 21.10.1997, Az.: 17 W 1513/97; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.03.1995, Az. 11 W 10/95; Münchner Kommentar zur ZPO/Drescher, 5. Auflage 2016. § 935, Rdnr. 17).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ist ein Verfügungsgrund abzulehnen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Zugmaschinen übermäßig genutzt und auf diese Weise eine erhebliche Wertminderung herbeigeführt hat. Auch eine über die bloße Nutzung hinausgehende zusätzliche Gefährdung beispielsweise durch Veräußerungsabsichten ist nicht dargetan.

b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht mit Blick darauf, dass vor der vom 16.12.2019 datierenden Kündigung bereits der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Hinblick auf das Vermögen der Beklagten gestellt worden war. Kein Verfügungsgrund besteht bei unverändert schlechter Vermögenslage des Schuldners oder drohender Konkurrenz anderer Gläubiger (Musielak/Voit/Huber, 16. Auflage 2019, § 935, Rdnr. 14). Auch bei einem im Rahmen eines Insolvenzeröffnungsverfahrens (vorläufig) fortgeführten Betrieb kann nicht von einer Notlage ausgegangen werden. Im Insolvenzeröffnungsverfahren obliegen Anordnungen zur Sicherung oder Regelung hinsichtlich der Gegenstände, die zur späteren Insolvenzmasse gehören (§§ 35-37 InsO), ausschließlich dem Insolvenzgericht, § 21 Abs. 1 InsO (vgl. auch Musielak/Voit/Huber, 16. Auflage 2019, § 935, Rdnr. 14). Hiernach hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten.

c) Weiter ergibt sich ein Verfügungsgrund auch nicht vor dem Hintergrund, dass die streitgegenständlichen Fahrzeuge und Auflieger von der Beklagten an die ß R Spedition & Transport GmbH zur Nutzung überlassen worden sind. Ein Verfügungsgrund besteht beim Verleihen der herauszugebenden Sache nicht (Musielak/Voit/Huber, § 935, Rdnr. 14). Etwas anderes ergibt sich auch nicht für die Untervermietung. Für den Untermieter besteht eine Herausgabeverpflichtung gegenüber dem Vermieter gem. § 546 Abs. 2 BGB, wenn das Hauptmiet- bzw. hier Leasingverhältnis - aus welchen Gründen auch immer - wirksam beendet ist. Der Untermieter ist als Dritter im Sinne des § 546 Abs. 2 BGB anzusehen. Ist ein Gegenstand verliehen bzw. vermietet und befindet sich an einem anderen Ort, so muss der Kläger eines einstweiligen Verfügungsverfahrens darlegen und glaubhaft machen, wieso sein angeblicher Anspruch auf Herausgabe gefährdet ist. Eine derartige Gefährdung ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Insbesondere befinden sich die Fahrzeuge nicht in weiter Entfernung, da an dem Geschäftssitz der Beklagten auch die Firma R Spedition & Transport GmbH ansässig ist. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagtenvertreters wurden zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16.04.2020 die beiden nicht an die Klägerin herausgegebenen Fahrzeuge zu den Ziffern a) und b) des Klageantrags vom 23.01.2020 von festangestellten langjährigen Mitarbeitern der Firma R Spedition & Transport GmbH genutzt und eine Kontaktaufnahme zu den Fahrern wäre jederzeit möglich gewesen.

d) Ein Verfügungsgrund lässt sich schließlich auch nicht mit Blick auf die Beschlüsse des Amtsgerichts Kleve vom 18.02.2020 herleiten, in denen wegen Unterschlagung auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Durchsuchung der Geschäftsräume unter dem Namen R angeordnet wurde. Diesen Beschlüssen liegt der Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens und kein anderer Sachverhalt zugrunde.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2020/18_U_38_20_Urteil_20200416.html - DE:OLGHAM:2020:0416.18U38.20.00

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