OLG Düsseldorf v. 03.07.2019: Zur Direktvergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste an einen internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach VO (EG) Nr. 1370/2007

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 03.07.2019 - Verg 51/16) hat entschieden:

Die Direktvergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste an einen internen Betreiber unterfällt Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007, welche auch Inhouse-Vergaben erfasst. Eine solche Direktvergabe ist zulässig, wenn die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) VO (EG) Nr. 1370/2007 (Eigenerbringungsquote) zum Zeitpunkt der Vergabe sichergestellt sind und die Kontrolle des Auftraggebers über den internen Betreiber gewährleistet ist.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Mitverschulden behinderter Personen
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

Der Beschluss des Senats vom 08.12.2016, mit dem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Köln, vom 11. November 2016 (VK VOL 14/2016) bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert worden ist, wird aufgehoben.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner, eine Gebietskörperschaft in Nordrhein-Westfalen, veröffentlichte am 15.03.2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorabinformation ohne Aufruf zum Wettbewerb über die beabsichtigte Direktvergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 an die Beigeladene. Die beabsichtigte Vergabe von Busverkehrsdienstleistungen bezieht sich auf das Verkehrsnetz des Kreises I. einschließlich abgehender Linien. Der Auftrag sollte ursprünglich am 01.01.2018 beginnen und 120 Monate laufen.

Der Veröffentlichung der Vorabinformation war eine Beschlussfassung im Kreistag des Antragsgegners vorausgegangen. Der Kreistag hatte am 17.12.2015 zu den Tagesordnungspunkten 5 und 13 der Sitzung (Anlage Ag. 48) beschlossen:

"2. Der Kreis I. vergibt öffentliche Personenverkehrsdienste auf dem Gebiet des Kreises I. gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 direkt an die X. GmbH als interner Betreiber mit Wirkung zum 10.12.2017.

3. Der Landrat wird beauftragt und ermächtigt,

- die Direktvergabe nach Ziff. 2 dieses Beschlussentwurfs im EU-Amtsblatt gemäß Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 als Vorabbekanntmachung zu veröffentlichen

und

- den öffentlichen Dienstleistungsauftrag frühestens nach Ablauf einer Jahresfrist seit Veröffentlichung in Form einer Gesellschafterweisung zu erteilen

und

- die bestehende Betrauung der X. GmbH vom 18.12.2007 mit Ablauf des 09.12.2017 in Form einer Gesellschafterweisung aufzuheben

und

Änderungen des öffentlichen Dienstleistungsauftrags vorzunehmen, die redaktionelle und unwesentliche Korrekturen sind oder durch dritte Behörden (Bezirksregierung, Finanzamt) veranlasst werden.

[...]

Der Entwurf des öffentlichen Dienstleistungsauftrags (öDA) zur Vergabe der öffentlichen Personenverkehrsdienste auf dem Gebiet des Kreises I. gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 direkt an die X. GmbH als interner Betreiber mit Wirkung zum 10.12.2017 wird beschlossen."

§ 17 des im Beschluss des Kreistags in Bezug genommenen Entwurfs des öffentlichen Dienstleistungsauftrags (Anlage Ag. 49) sieht Folgendes vor:

"Dieser Dienstleistungsauftrag wird durch eine gesellschaftsrechtliche Weisung des Aufgabenträgers vermittels der zwischengeschalteten Gesellschaften an die X. GmbH verbindlich umgesetzt. Der Landrat wird mit dem Vollzug beauftragt."

Der Antragsgegner ist neben der Stadt B., der Städteregion B. und dem Kreis E. Mitglied im Zweckverband B. Verkehrsverbund (BVV). In der Satzung des Zweckverbands heißt es in dem mit "Bildung einer Behördengruppe" betitelten § 10a wie folgt:

"Die Verbandsmitglieder bilden eine Gruppe von Behörden im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 1370/2007. Ihre Mitglieder sind berechtigt, Direktvergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge an interne Betreiber vorzunehmen. Interne Betreiber dürfen öffentliche Personenverkehrsdienste auf den Gebieten aller Verbandsmitglieder, die über abgehende Linien hinausgehen, erbringen. Hierzu bedarf es im Einzelfall der Zustimmung des an einem internen Betreiber nicht beteiligten Verbandsmitglieds für die für sein Gebiet vorgesehenen ÖSPV-Verbundverkehre. Direktvergaben im vorstehenden Sinne gelten als von allen Verbandsmitgliedern beschlossen.

Die Durchführung von Vergabeverfahren mit der Funktion einer Vergabestelle gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 erfolgt im Regelfall durch das Mitglied, das den internen Betreiber im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO kontrolliert."

Wegen der weiteren Einzelheiten der Verbandssatzung wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung (Anlage Ag. 16) Bezug genommen.

Die Beigeladene als vom Antragsgegner vorgesehener interner Betreiber der Personenverkehrsdienste steht zu 98,02 % im Eigentum der O. GmbH und zu 1,98 % im Eigentum der Kreiswerke I. GmbH. Letztere hält auch 16,66 % der Eigentumsanteile an der O. GmbH, an der des Weiteren die Stadt N. mit 63,3 % und die Stadt W. mit 20,04 % beteiligt sind. An der Kreiswerke I. GmbH wiederum hält der Antragsgegner 50,25 % der Eigentumsanteile.

Die Beigeladene ließ ihre Personenbeförderungsleistungen in der Vergangenheit im Wesentlichen von ihrer 100-prozentigen Tochtergesellschaft, der Kreisverkehrsgesellschaft I. mbH (KV I.), erbringen. Diese existiert inzwischen jedoch nicht mehr, sondern ist seit Ende August 2017 mit der Beigeladenen verschmolzen.

In der Satzung der O. GmbH heißt es in § 11 Abs. 5 wie folgt:

"Die Gesellschafter Stadt N., EWNG und Stadt W. verpflichten sich, in allen Angelegenheiten, einschließlich der Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführung zu Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen, die die X. GmbH und Beteiligungsunternehmen dieser Gesellschaft betreffen, ihr Stimmrecht so auszuüben, wie es der Gesellschafter KW I. vorgibt."

Wegen der weiteren Einzelheiten der Satzung wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung (Anlage Ag. 10) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 13.05.2016 (Anlage Ast. 6) rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die beabsichtigte Direktvergabe und machte geltend, dass der Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 nicht eröffnet sei, da es sich bei dem zu vergebenden öffentlichen Auftrag um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag und nicht eine Dienstleistungskonzession handele, dass die Voraussetzungen einer Direktvergabe nach der VO (EG) 1370/2007 nicht erfüllt seien und dass die Voraussetzungen für ein ausschreibungsfreies Inhouse-Geschäft nicht vorlägen.

Mit Schriftsatz vom 24.05.2016, am gleichen Tag bei der Vergabekammer Rheinland eingegangen, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt und unter anderem beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, einen Dienstleistungsauftrag direkt an die Beigeladene zu vergeben.

Die Vergabekammer hat dem Antragsgegner mit Beschluss vom 11.11.2016 aufgegeben, bei der geplanten Direktvergabe die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 lit. e) VO (EG) Nr. 1370/2007 sicherzustellen. Im Übrigen hat sie den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt, die Direktvergabe unterfiele Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007. Diese Bestimmung beziehe sich nicht nur auf Dienstleistungskonzessionen, sondern auch auf sog. Inhouse-Vergaben. Diese seien, da es sich nicht um Dienstleistungsaufträge nach den RL 2004/17/EG und 2004/18/EG handele, nur nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 zulässig. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe sei hiernach zulässig, wenn er - wie ihm mit dem Tenor aufgegeben - zum 01.01.2018 die Erbringung der Eigenerbringungsquote des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) sicherstelle. Der Antragsgegner habe seine für die Direktvergabe notwendige Interventionsbefugnis nicht auf den BVV übertragen. Durch die gesellschaftsvertraglichen Regelungen der O. GmbH sei eine Kontrolle des Antragsgegners über die Beigeladene sichergestellt, da die Kreiswerke I. GmbH unter vollständiger Kontrolle des Antragsgegners stünde. Die weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 müssten erst zum Zeitpunkt der Direktvergabe vorliegen. Ihre Erfüllung sei hinsichtlich der Beigeladenen jedoch zu erwarten und nur die aus dem Tenor ersichtliche Verpflichtung auszusprechen, weil die Beigeladene ihre Verkehrsdienstleistungen derzeit noch durch eine 100-prozentige Tochtergesellschaft, die KV I., erbringe, was ab dem Beginn der beabsichtigten Direktvergabe rechtswidrig sei.

Gegen die ihr am 11.11.2016 zugestellte Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 23.11.2016 bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerde, die mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verbunden worden ist. Auf diesen Antrag hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 08.12.2016 bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert.

Die Antragstellerin rügt die angegriffene Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde als fehlerhaft. Zur Begründung hat sie zunächst ausgeführt, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 sei im vorliegenden Fall entgegen der Annahme der Vergabekammer nicht anwendbar, da die Bestimmung nur die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen erfasse. Für Dienstleistungsaufträge gelte sie nicht. Im vorliegenden Fall sei, schon aufgrund der Zweifelsregelung, von der geplanten Vergabe eines Dienstleistungsauftrags auszugehen. Da sich das Verfahren hierfür nicht nach der VO (EG) Nr. 1370/2007 richte, habe der Antragsgegner, der die beabsichtigte Direktvergabe auf die VO gestützt angekündigt habe, entgegen seiner Verpflichtung aus § 97 Abs. 7 GWB a.F. die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten. Der Nachprüfungsantrag sei schon deshalb begründet. Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens seien allein die vom Antragsgegner gestützt auf die VO (EG) Nr. 1370/2007 getroffenen Maßnahmen.

Hiervon abgesehen seien die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 aber auch nicht erfüllt. Der Antragsgegner sei für die Direktvergabe nicht zuständig, dies sei allein der BVV als Gruppe von Behörden. Ferner sei das Kontrollkriterium nicht erfüllt. Der Antragsgegner übe keine effektive und allumfassende Kontrolle über die Beigeladene aus. Die Beigeladene halte das Tätigkeitsmerkmal nicht ein. Ob dies im Zeitpunkt des geplanten Vertragsbeginns der Fall sein werde, sei nicht entscheidend, weil die Voraussetzungen einer Direktvergabe schon zum Zeitpunkt der Vorabinformation über die Direktvergabe vorliegen müssten. Die Beigeladene erfülle zudem das Wesentlichkeitskriterium nicht, da sie überwiegend Fremdumsätze erziele und weniger als 90 % ihrer Tätigkeit für den Antragsgegner erbringe. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe verstoße darüber hinaus gegen Kartellrecht, namentlich gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

Die Antragstellerin hat zunächst beantragt,

1. dem Antragsgegner zu untersagen, einen Dienstleistungsauftrag über offene Personenverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im integrierten Verkehrsnetz des Antragsgegners einschließlich abgehender Linien entsprechend der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15. März 2016 veröffentlichten Bekanntmachung 2016/S 052-086156 (Anlage Ast. 1 zum Nachprüfungsantrag vom 24. Mai 2016) direkt nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 an die Beigeladene zu vergeben,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, für den Fall, dass er an dem im Antrag zu 1. genannten Beschaffungsvorhaben festhält, den Vertrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu vergeben.

Der Antragsgegner hat insoweit beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer, soweit sie ihm günstig ist, als zutreffend. Er hat zunächst geltend gemacht, die Inhouse-Vergabe sei keine Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, weshalb anzunehmen sei, dass mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 eine Spezialregelung für Inhouse-Vergaben öffentlicher Personenverkehrsdienste geschaffen worden sei. Die nach dieser Regelung zu erfüllenden Direktvergabevoraussetzungen müssten zum 01.01.2018 erfüllt werden und würden bis dahin auch erfüllt. Insbesondere werde die Beigeladene ab dem 01.01.2018 ausschließlich Linienverkehre erbringen, die auf das Gebiet des Antragsgegners begrenzt seien oder als abgehende Linien auf die Gebiete unmittelbar benachbarter Aufgabenträger führten. Im Übrigen erfülle die geplante Vergabe auch die Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe, die alternativ vollzogen werden könne.

Darüber hinaus hat der Antragsgegner die Ansicht vertreten, dass es entgegen der Ansicht der Vergabekammer der Selbsterbringungsquote der Beigeladenen zuzurechnen sei, wenn deren 100-prozentige Tochtergesellschaft Kreisverkehrsgesellschaft I. mbH für diese tätig werde. Zwar sei eine auf den 01.01.2017 zurückwirkende Verschmelzung der KV I. mit der Beigeladenen in die Wege geleitet worden. Die Entscheidung der Vergabekammer belaste ihn, den Antragsgegner, gleichwohl weiterhin, weil der Tenor des Vergabekammerbeschlusses eine bestimmte gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeit ausschließe.

Mit der binnen der Beschwerdeerwiderungsfrist, die bis zum 13.01.2017 gesetzt worden ist, beim Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerdeerwiderung beantragt der Antragsgegner,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 11.11.2016 - VK VOL 14/16 insoweit aufzuheben, als dem Antragsgegner, vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe der Direktvergabe, bekannt gemacht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 15.03.2016, 2016/S 052-086156, aufgegeben wurde, die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 Buchstabe e) der VO (EG) Nr. 1370/2007 durch entsprechende vertragliche Regelungen sicherzustellen.

Die Antragstellerin beantragt,

die unselbstständige Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass die Selbsterbringungsverpflichtung aus Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht durch eine 100-prozentige Tochtergesellschaft des internen Betreibers erfüllt werden könne.

Der Senat hat das Verfahren mit Beschluss vom 03.05.2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Mit Urteil vom 21.03.2019 - C-266/17 und C-267/17 - hat der Gerichtshof hierüber befunden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vorlagebeschluss des Senats sowie das Urteil des Europäischen Gerichtshofs verwiesen.

Mit Vorsitzendenverfügung vom 02.05.2019 haben die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhalten, abschließend zur Sache vorzutragen.

Die Antragstellerin ist jetzt der Ansicht, dass Prüfungsmaßstab des Nachprüfungsverfahrens allein Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 sei. Ob die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe nach den allgemeinen Regeln vorlägen, habe sie, die Antragstellerin, nicht thematisiert und sei im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Ein Inhouse-Geschäft, das ohne eine darauf zugeschnittene Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 vergeben werde, sei jedenfalls nichtig. Im Übrigen sei ein Rückgriff auf die allgemeinen Inhouse-Regeln nicht möglich, da Inhouse-Geschäfte keine öffentlichen Dienstleistungsaufträge darstellten, für welche Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 auf die Vergaberichtlinien verweise. Die Voraussetzungen eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäfts lägen auch nicht vor. Der Antragsgegner übe über die Beigeladene keine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aus und die Beigeladene erwirtschafte ihre Umsätze nicht im Wesentlichen durch Geschäfte mit dem Antragsgegner. Für die Kontrolle des Antragsgegners über die Beigeladene sei es schädlich, dass eine Holding zwischengeschaltet sei. Die vorgesehene Stimmrechtsbindung im Gesellschaftsvertrag der O. GmbH sei mit § 113 Abs. 1 GO unvereinbar und habe im Übrigen rein schuldrechtlichen Charakter. Weil in der Vorinformation nicht angegeben sei, in welchem Umfang Unteraufträge vergeben werden, werde gegen Art. 4 Abs. 7 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 verstoßen. Die Antragstellerin habe schließlich gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Unterlassung - von ihr im Einzelnen benannter - staatlicher Beihilfen an die Beigeladene.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 11. November 2016 - VK VOL 14/16 aufzuheben und

1. dem Antragsgegner zu untersagen, einen Dienstleistungsauftrag über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im integrierten Verkehrsnetz des Antragsgegners einschließlich abgehender Linien entsprechend der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15. März 2016 veröffentlichten Bekanntmachung 2016/S 052-086156 (Anlage Ast. 1 zum Nachprüfungsantrag vom 24. Mai 2016) direkt nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 an die Beigeladene zu vergeben;

2. dem Antragsgegner zu untersagen, einen Dienstleistungsauftrag über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im integrierten Verkehrsnetz des Antragsgegners einschließlich abgehender Linien entsprechend der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15. März 2016 veröffentlichten Bekanntmachung 2016/S 052-086156 (Anlage Ast. 1 zum Nachprüfungsantrag vom 24. Mai 2016) nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Inhouse-Geschäften nach den Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWGm 93/37/EWGm 2004/17/EG und 2004/18/EG an die Beigeladene zu vergeben;

3. den Antragsgegner zu verpflichten, für den Fall, dass er an dem im Antrag zu 1. genannten Beschaffungsvorhaben festhält, den Vertrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu vergeben;

4. hilfsweise - für den Fall, dass die Anträge zu 1. bis 3. nicht in vollem Umfang Erfolg haben sollten - dem Antragsgegner aufzugeben,

a) es zu unterlassen, über die O. GmbH auf der Grundlage des zwischen dieser und der Beigeladenen abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrags die finanziellen Verluste auszugleichen, die der Beigeladenen infolge eines Dienstleistungsauftrags über öffentliche Personennahverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im integrierten Verkehrsnetz des Antragsgegners einschließlich abgehender Linien entsprechend der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15. März 2016 veröffentlichten Bekanntmachung 2016/S 052-086156 (Anlage Ast. 1 zum Nachprüfungsantrag vom 24. Mai 2016) entstehen, solange die Europäische Kommission keinen abschließenden Beschluss nach Art. 108 Abs. 3 AEUV über die Vereinbarkeit dieses Gewinnabführungsvertrags mit dem Binnenmarkt erlassen hat;

b) es zu unterlassen, über den von der Kreiswerke I. GmbH im Jahr 2016 in die Kapitalrücklage der Beigeladenen eingezahlten Betrag von 10.938.650,71 Euro die finanziellen Verluste auszugleichen, die der Beigeladenen infolge eines Dienstleistungsauftrags über öffentliche Personennahverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im integrierten Verkehrsnetz des Antragsgegners einschließlich abgehender Linien entsprechend der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15. März 2016 veröffentlichten Bekanntmachung 2016/S 052-086156 (Anlage Ast. 1 zum Nachprüfungsantrag vom 24. Mai 2016) entstehen, solange die Europäische Kommission keinen abschließenden Beschluss nach Art. 108 Abs. 3 AEUV über die Vereinbarkeit dieses Gewinnabführungsvertrags mit dem Binnenmarkt erlassen hat;

c) die fortdauernden tatsächlichen Folgen zu beseitigen, die sich aus dem von der Kreiswerke I. GmbH im Jahr 2016 in die Kapitalrücklage der Beigeladenen eingezahlten Betrag von … Euro ergeben, solange die Europäische Kommission keinen abschließenden Beschluss nach Art. 108 Abs. 3 AEUV über die Vereinbarkeit dieser Zahlung mit dem Binnenmarkt erlassen hat;

5. äußerst hilfsweise - für den Fall, dass die Anträge zu 1. bis 4. nicht in vollem Umfang Erfolg haben sollten - den Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 Satz 2 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass sich die Zulässigkeit der Direktvergabe nicht nach den Vergaberichtlinien richte, weil der öffentliche Dienstleistungsauftrag nicht in der Form eines Vertrags, sondern in Form einer gesellschaftsrechtlichen Weisung gemäß § 37 GmbHG erteilt werde. Es handele sich nicht um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 4 GWB a.F., der zu vergebende öffentliche Dienstleistungsauftrag sei ausschließlich ein solcher im Sinne von Art. 2 lit. i) VO (EG) Nr. 1370/2007. Es bleibe daher beim Grundsatz des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 sei anwendbar. Dessen Voraussetzungen lägen vor. Zwar habe der Europäische Gerichtshof die diesbezüglichen Fragen des Senats nicht beantwortet. Nach den Schlussanträgen des Generalanwalts im Vorabentscheidungsverfahren könne aber nicht mehr zweifelhaft sein, dass die Anforderungen erfüllt würden.

II.

Die Senatsentscheidung vom 08.12.2016, mit der die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert worden ist, war aufzuheben. Zugleich war der auf die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Antrag der Antragstellerin abzulehnen. Der bisherige Verlauf des Beschwerdeverfahrens führt zu einer Neubewertung der im Rahmen der Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 2 GWB a.F. gegeneinander abzuwägenden Interessen. Aufgrund dieser Neubewertung überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe die damit verbundenen Vorteile inzwischen deutlich. Das ist das Ergebnis einer Abwägung, in welche die betroffenen Interessen, darunter auch das in § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. gesondert aufgeführte Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, eingestellt werden und die in Übereinstimmung mit § 118 Abs. 2 Satz 3 GWB a.F. die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens berücksichtigt.

Der Senat war nicht gehindert, seine Beschluss vom 08.12.2016 aufzuheben und die weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. aufgrund einer Neubewertung der abzuwägenden Interessen nunmehr abzulehnen. Wenn sich im Anschluss an eine Entscheidung nach § 118 Abs. 2 GWB a.F. Gesichtspunkte ergeben, die Einfluss auf die Sach- und Rechtslage haben und die in der Abwägung bis dahin nicht berücksichtigt worden sind, kann der Vergabesenat eine von ihm getroffene Entscheidung auch von Amts wegen ändern. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift, die eine mit der hier gegebenen vergleichbare Interessenlage betrifft, kann herangezogen werden, weil die Verfahrensregeln des Vergabenachprüfungsverfahrens im 4. Teil des GWB insoweit lückenhaft sind. Zwar besteht auch nach einer Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. immer noch die Möglichkeit eines Antrags nach § 121 GWB a.F. auf Gestattung des Zuschlags. Diese Vorschrift regelt die Interessenlage jedoch nicht abschließend. Sie entspricht in ihrer Wirkungsweise letztlich nur § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, der ein Tätigwerden von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO unberührt lässt. Dafür dass dem Vergabesenat ein solches Tätigwerden möglich ist, spricht zum einen § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F., der eine strikte Antragsbindung der Vergabekammer ausschließt und für den Vergabesenat im Rahmen des Beschwerdegegenstands entsprechend gilt (vgl. Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 178 Rn. 24; Vavra, in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 178 GWB Rn. 7). Zum anderen gilt im gesamten Vergabenachprüfungsverfahren der vergaberechtliche Beschleunigungsgrundsatz, der dem Ziel dient, ungebührliche Verzögerungen im Ablauf von Vergabeverfahren zum Nachteil der daran Beteiligten und zum Schaden der Allgemeinheit zu verhindern. Exemplarisch kommt er etwa in § 110 Abs. 1 Satz 4 GWB a.F. zum Ausdruck, wonach die Vergabekammer bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf achtet, den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen zu beeinträchtigen. Dem Beschleunigungsgrundsatz würde es widersprechen, wenn ein Vergabesenat - gegebenenfalls über Jahre - an eine einmal getroffene Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. gebunden bliebe, obwohl eine neuerliche Abwägung nach § 118 Abs. 2 GWB a.F. zwischenzeitlich zu einer anderen Entscheidung hinsichtlich der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung führen würde.

1.

Das gegenüber der Senatsentscheidung vom 08.12.2016 im Rahmen des § 118 Abs. 2 GWB a.F. veränderte Abwägungsergebnis beruht entscheidend auf einer Neubewertung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde nach Abschluss des Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof. Bei der Abwägung nach § 118 Abs. 2 GWB a.F. ist von zentraler und letztlich ausschlaggebender Bedeutung, dass die sofortige Beschwerde der Antragstellerin nicht nur teilweise unzulässig, sondern, soweit sie zulässig ist, voraussichtlich nicht begründet ist. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, hat das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz im Jahr 2009 ungeachtet der damit verbundenen textlichen Umstellungen nichts daran geändert, dass bei der Verlängerungsentscheidung gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. nach wie vor die Erfolgsaussichten der Beschwerde ein bestimmendes und nach dem Sinn der Regelungen in § 118 Abs. 2 GWB a.F. sogar das an erster Stelle zu prüfende Tatbestandselement sind (vgl. Senatsbeschluss vom 09.04.2014 - VII-Verg 8/14, zitiert nach juris, Tz. 2).

Die sich nunmehr abzeichnende voraussichtliche Erfolglosigkeit der sofortigen Beschwerde ergibt sich aus der im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Diese Prüfung hat gemäß § 186 Abs. 2 GWB das bis zum 18.04.2016 geltende Vergaberecht zugrunde zu legen, weil das Vergabeverfahren vor diesem Zeitpunkt, nämlich spätestens mit der Vorabinformation vom 15.03.2016, begonnen hat.

a)

Teilweise, nämlich im Umfang des nachträglich gestellten Hilfsantrags zu 4., ist die sofortige Beschwerde der Antragstellerin bereits unzulässig. Bei dem Hilfsantrag handelt es sich, weil mit ihm rechtswegfremde Ansprüche verfolgt werden, um eine unzulässige Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz. Die von der Antragstellerin hilfsweise erhobenen Unterlassungsansprüche wegen vermeintlicher Verstöße gegen beihilferechtliche Vorschriften können im Vergabenachprüfungsverfahren nicht geltend gemacht werden. Nach §§ 102, 104 Abs. 2 GWB a.F. sind sie im Vergabenachprüfungsverfahren nicht statthaft. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen beihilferechtliche Vorschriften berühren weder den Anspruch der Antragstellerin auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB a.F. noch sind Ansprüche auf Unterlassung unzulässiger Beihilfen nach Vergabe eines Auftrags im Sinne von § 104 Abs. 2 GWB a.F. auf das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet (vgl. auch OLG Naumburg, Beschluss vom 17.01.2014 - 2 Verg 6/13, zitiert nach juris, Tz. 20). Die von der Antragstellerin gerügten Verstöße gegen beihilferechtliche Vorschriften, bei denen es sich nicht um vergaberechtliche Vorschriften handelt (vgl. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 103 Rn. 316), wirken sich im Vergabeverfahren des Antragsgegners nicht aus. Die Beigeladene kann von etwaigen unzulässigen Beihilfen hier erst dann profitieren, wenn ihr der öffentliche Dienstleistungsauftrag erteilt worden ist.

Ob die Antragstellerin die hilfsweise geltend gemachten, im Vergaberechtsweg unstatthaften Unterlassungsansprüche in einem anderen Rechtsweg geltend machen kann, kann dahinstehen. Eine Rechtswegverweisung kommt insoweit nicht in Betracht. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer waren die Unterlassungsansprüche nicht, so dass sie nicht als Teil des Streitgegenstands des Verfahrens vor der Vergabekammer gemäß § 117 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. beim Vergabesenat angefallen sind. Die Antragstellerin kann die rechtswegfremden Unterlassungsansprüche auch nicht mehr in zulässiger Weise in das Beschwerdeverfahren einführen. Die Voraussetzungen für eine etwaige Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz gestützt auf § 104 Abs. 2 GWB a.F. liegen - wie ausgeführt - nicht vor.

b)

Soweit die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zulässig ist, ist sie voraussichtlich unbegründet.

aa)

Zum Teil ist der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig. Unzulässig ist er, soweit die Antragstellerin erstmals gegen Ende der Beschwerdeinstanz Verstöße des Antragsgegners gegen Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 und gegen Art. 4 Abs. 7 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 rügt. Der Antragstellerin fehlt insoweit bereits die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB a.F. (vgl. auch OLG Rostock, Beschluss vom 04.07.2012 - 17 Verg 3/12, zitiert nach juris, Tz. 62 ff.), so dass die Frage einer etwaigen Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB a.F. dahinstehen kann. Hinsichtlich beider als verletzt gerügter Vorschriften hat die Antragstellerin nicht dargelegt, dass ihr durch deren Verletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(1)

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist der Antragsgegner an der beabsichtigten Direktvergabe nicht deshalb gehindert, weil er sie nicht nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 als allgemeine Inhouse-Vergabe, sondern als Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 angekündigt hat. Wie sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergibt, ist auf die Vergabe eines Auftrags über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen nur Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht anwendbar, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 findet hingegen Anwendung (EuGH, Urteil vom 20.09.2018 - C-518/17, zitiert nach juris, Tz. 47). Welche Rechtsfolgen eine fehlerhafte Ankündigung hat, regelt das europäische Recht jedoch nicht (EuGH, Urteil vom 20.09.2018 - C-518/17, zitiert nach juris, Tz. 57), keinesfalls ordnet es an, dass die Direktvergabe im Falle eines Bekanntmachungsfehlers zu unterbleiben hat. Eine solche Rechtsfolge ergibt sich auch nicht aus deutschem Recht. Ein Vergaberechtsverstoß, der allein darin liegt, dass anstelle einer Direktvergabe nach allgemeinen Inhouse-Kriterien eine solche nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 angekündigt worden ist, bleibt vielmehr folgenlos. Durch den Bekanntmachungsfehler droht der Antragstellerin kein Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. Der Fehler hat für sich betrachtet offensichtlich keine Auswirkungen auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin im Falle einer zulässigen Direktvergabe. Selbst wenn die zutreffende Direktvergabeart angegeben worden wäre, wäre der Antragstellerin eine Angebotsabgabe nicht möglich gewesen.

(2)

Entsprechendes gilt für den von der Antragstellerin gerügten Verstoß des Antragsgegners gegen die Verpflichtung zur Angabe der Unterauftragsvergaben nach Art. 4 Abs. 7 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007. Es kann dahinstehen, ob der Antragsgegner gegen diese Bestimmung verstoßen hat. Durch einen etwaigen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 7 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 droht der Antragstellerin kein Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. Ein etwaiger Fehler hat für sich betrachtet offensichtlich keine Auswirkungen auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin im Falle einer zulässigen Direktvergabe. Selbst wenn der Umfang möglicher Unterauftragsvergaben noch präziser als geschehen angegeben worden wäre, wäre der Antragstellerin eine Angebotsabgabe für den Dienstleistungsauftrag, der an die Beigeladene vergeben werden soll, nicht möglich gewesen.

bb)

Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe verletzt, soweit es um die Verfahrensweise der Direktvergabe als solche geht, keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB a.F.

(1)

Ein Verstoß des Antragsgegners gegen die Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 scheidet nach Ansicht des Senats schon deshalb aus, weil die betreffenden Regelungen vorliegend keine Anwendung finden. Selbst wenn die Regelungen aber anwendbar sein sollten, verletzt die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe diese Bestimmungen voraussichtlich nicht.

(a)

Nach den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2019 - C-266/17 und C-267/17 - und vom 08.05.2019 - C-253/18 - ist Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 auf die Direktvergabe von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen, nicht anwendbar (EuGH, Urteil vom 21.03.2019 - C-266/17 und C-267/17, zitiert nach juris, Tz. 80; Urteil vom 08.05.2019 - C-253/18, zitiert nach juris, Tz. 26). Das leitet der Gerichtshof daraus ab, dass Verkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen schon vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG unterlagen und zwar gemäß deren Art. 12 und 20 und Anhang II Teil A Kategorie 2 (EuGH, Urteil vom 21.03.2019 - C-266/17 und C-267/17, zitiert nach juris, Tz. 70). Diese Richtlinie ist hier anwendbar. Gemäß Art. 91 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU ist sie erst zum 18.04.2016 aufgehoben worden, als das Vergabeverfahren bereits eingeleitet war. Die VO (EG) Nr. 1370/2007 hat nach dem Verständnis des Europäischen Gerichtshofs wegen dieser vorhandenen Regelung für Verkehrsdienste mit Bussen in Art. 5 der VO (EG) Nr. 1370/2007 eine Spezialregelung lediglich für die Direktvergabe von Personenverkehrsdiensten mit Eisenbahnen und U-Bahnen sowie für Verträge vorgesehen, die die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen (EuGH, Urteil vom 21.03.2019 - C-266/17 und C-267/17, zitiert nach juris, Tz. 72 f.). Auf Direktvergaben von Verkehrsdiensten mit Bussen sind nach dem Urteil des Gerichtshofs statt der Regeln des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 demzufolge die aus den Vergaberichtlinien entwickelten Direktvergaberegeln anwendbar (EuGH, Urteil vom 21.03.2019 - C-266/17 und C-267/17, zitiert nach juris, Tz. 79).

Die Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 folgt nach Ansicht des Senats entgegen der Auffassung des Antragsgegners und des Oberlandesgerichts Jena (Beschluss vom 12.06.2019 - 2 Verg 1/18) auch nicht daraus, dass es in einer Konstellation wie der vorliegenden an einem Vertrag fehlt, der Merkmal eines öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG und § 99 Abs. 1 GWB a.F. ist. Zwar trifft es zu, dass die vom Antragsgegner beabsichtigte Auftragsvergabe einem klassischen zivilrechtlichen Vertragsschluss, der aus zwei übereinstimmenden Willenserklärungen besteht, auf den ersten Blick nicht ähnelt. Der Kreistag des Antragsgegners hat am 17.12.2015 einen Beschluss getroffen, wonach der Landrat des Antragsgegners beauftragt und ermächtigt wird, der Beigeladenen über die Kreiswerke I. GmbH und die O. GmbH eine Gesellschafterweisung zu erteilen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu erfüllen, die in dem im Kreistag zugleich beschlossenen Dienstleistungsauftrag aufgeführt sind. Allerdings ist es infolge des geforderten Kontrollkriteriums in den sog. Inhouse-Konstellationen typisch, dass sich die Beteiligten nicht in der klassischen Form vollständiger zivilrechtlicher Gleichordnung begegnen (zutreffend Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 99 GWB Rn. 131). Bei den Inhouse-Vergaben im engeren Sinn wird der Auftrag einer eigenen Dienststelle erteilt, bei den Inhouse-Vergaben im weiteren Sinn wird der Auftrag zwar einer anderen rechtsfähigen Person erteilt, die aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist (Senatsbeschluss vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10, zitiert nach juris, Tz. 62; OLG Rostock, Beschluss vom 04.07.2012 - 17 Verg 3/12, zitiert nach juris, Tz. 49). Nur in der zweitgenannten, immer noch eher einer Selbstvornahme als einem freien Marktgeschehen zuzurechnenden Konstellation kommt überhaupt die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne des Vergaberechts in Betracht, die aber bei Vorliegen der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur zulässigen Inhouse-Vergabe nicht dem Vergaberecht unterfällt.

Bei Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall die Vergabe eines öffentlichen Auftrags anzunehmen ist, der durch ein vertragliches Element gekennzeichnet ist, ist zu berücksichtigen, dass der Begriff des Vertrags wie der übergeordnete Begriff des öffentlichen Auftrags ein funktionaler Rechtsbegriff ist (vgl. von Engelhardt/Kaelble, in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, § 103 Rn. 26). Der Begriff des Vertrags in § 99 Abs. 1 GWB a.F. geht über den zivilrechtlichen Vertragsbegriff des BGB hinaus (Dietlein/Fandrey, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Aufl., § 4 Rn. 9). Er verlangt im Kern lediglich das Einvernehmen zweier rechtsfähiger Personen (Senatsbeschluss vom 04.03.2009 - VII-Verg 67/08, zitiert nach juris, Tz. 33). Er schließt nach Ansicht des Senats nicht aus, dass das Einvernehmen mittels Gesellschafterweisung herbeigeführt wird (vgl. auch BGH, Beschluss vom 01.12.2008 - X ZB 31/08, zitiert nach juris, Tz. 17 a.E.). Diese führt letztlich zu einem Einvernehmen bzw. einer Willensübereinstimmung zweier rechtsfähiger Personen - des Antragsgegners und der Beigeladenen. Die mit dem Kreistagsbeschluss initiierte Weisung führt zur Vertragsdurchführung und damit konkludenten Annahme des vom Antragsgegner erteilten Auftrags.

Zwar übersieht der Senat nicht, dass der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 19.04.2007 - C-295/05 - Asemfo - zum Ausdruck gebracht hat, dass ein Vertrag im Sinne der Richtlinien zu verneinen ist, wenn das ausführende Unternehmen im Hinblick auf die Ausführung des Auftrags und die für seine Leistungen geltenden Gebühren über keinerlei Spielraum verfügt. Zum einen sieht der Senat hier jedoch nicht, dass der Beigeladenen nach dem Dienstleistungsauftrag überhaupt keine Spielräume mehr verbleiben. Hinzuweisen ist etwa auf § 1 Absätze 3, 5, 6 und 8 des zu erteilenden Dienstleistungsauftrags. Zum anderen hat der Gerichtshof den Anwendungsbereich der vorgenannten Rechtsprechung schon bald wieder eingeschränkt und zur Abgrenzung danach gefragt, ob in Wirklichkeit ein einseitiger Verwaltungsakt vorliegt (EuGH, Urteil vom 18.12.2007 - C-220/06, zitiert nach juris, Tz. 54).

Letzteres ist hier zu verneinen. Im Übrigen ist das vom Antragsgegner für die Erteilung des Dienstleistungsauftrags vorgesehene Instrument der Gesellschafterweisung zwischen den Gesellschaftern, auch denjenigen der Beigeladenen selbst, auf der Ebene der O. GmbH zuvor ausgehandelt worden. Auch dies spricht dafür, den funktionalen Vertragsbegriff hier als erfüllt anzusehen.

Im Rahmen der nach § 118 GWB a.F. allein gebotenen summarischen Prüfung kann daher dahinstehen, ob mit einer Stimme in der Literatur alternativ zu erwägen ist, das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB a.F. in den Fällen der Inhouse-Vergabe im weiteren Sinn teleologisch zu reduzieren, weil es sich im Ergebnis eigentlich nicht um eine Beschaffung durch Vertrag handelt, sondern diese Sachverhalte eher der Selbstvornahme zuzuordnen sind (Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 99 GWB Rn. 111). Die fehlende eigene Entscheidungsgewalt des Privatunternehmens gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber ist letztlich der Grund, warum der Europäische Gerichtshof diese Konstellationen seit dem Teckal-Urteil von der Anwendung des Vergaberechts ausnimmt (vgl. Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 99 GWB Rn. 10). Dafür, dass - mit Ausnahme der Vergabe von Konzessionen - jegliche Formen von Inhouse-Vergaben von öffentlichen Personenverkehrsdiensten mit Bussen und Straßenbahnen jedenfalls zum Zwecke der Prüfung der Inhouse-Kriterien den Vergaberichtlinien zuzuordnen sind, spricht auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2019 - C-266/17 und C-267/17 (zitiert nach juris, Tz. 73 ff.; vgl. auch Lenz/Jürschik, Der Nahverkehr 2018, 44, und dies., NZBau 2017, 205, 207).

Die von § 99 Abs. 1 GWB a.F. darüber hinaus verlangte Entgeltlichkeit des Dienstleistungsauftrags ist zu bejahen. In dem vom Kreistag beschlossenen Dienstleistungsauftrag sind Ausgleichsleistungen zugunsten der Beigeladenen vorgesehen. Dies ist ausreichend, um das für den Begriff des öffentlichen Auftrags konstitutive Merkmal der Entgeltlichkeit zu erfüllen (vgl. Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 103 GWB Rn. 40).

(b)

Im Hinblick auf die divergierende Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena vom 12.06.2019 - 2 Verg 1/18 - ist der Senat gehindert, die vorstehend erörterte Rechtsfrage, ob ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB a.F. zu bejahen ist oder nicht, abschließend in dem von ihm vertretenen Sinn zu entscheiden. Daher ist im Rahmen der nach § 118 Abs. 2 GWB a.F. zu treffenden Abwägungsentscheidung auch eine prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde für den Fall vorzunehmen, dass - wie vom Oberlandesgericht Jena in einem vergleichbaren Fall angenommen - anstatt der allgemeinen Inhouse-Vergaberegeln Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 anwendbar sein sollte.

Eine solche Beurteilung ist dem Senat ungeachtet des Ausgangs des Vorabentscheidungsverfahrens möglich. Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Vorlagefragen 2 bis 4 des Vorlagebeschlusses des Senats vom 03.05.2017 nicht beantwortet. Die Zweifel am zutreffenden Verständnis des europäischen Rechts, die Anlass für das Vorabentscheidungsersuchen gaben, sind damit nicht ausgeräumt. Allerdings haben die Stellungnahme der Europäischen Kommission, die den Verfahrensbeteiligten bekannt ist, und die Schlussanträge des Generalanwalts im Vorabentscheidungsverfahren die Zweifel deutlich abgeschwächt. Neben den eigenen Überlegungen des Senats, die als Entscheidungsvorschläge bereits Eingang in den Vorlagebeschluss vom 03.05.2017 gefunden haben (vgl. Senatsbeschluss vom 03.05.2017 - VII-Verg 51/16, zitiert nach juris, Tz. 16-18), sprechen nunmehr auch der Inhalt der Stellungnahme der Kommission und die Schlussanträge des Generalanwalts dafür, dass die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 vereinbar ist.

Dass die Voraussetzungen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 noch nicht sämtlich im Zeitpunkt der Vorabinformation vorlagen, ist voraussichtlich unschädlich. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin spricht viel dafür, dass die Voraussetzungen erst zum Zeitpunkt der Direktvergabe vorliegen müssen (vgl. Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 28.08.2017, Rn. 86 ff.; Schlussanträge des Generalanwalts vom 13.09.2018, zitiert nach juris, Tz. 66).

Es spricht auch viel dafür, dass der Antragsgegner zuständige örtliche Behörde im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist. Der Antragsgegner ist nach § 3 Abs. 2 ÖPNVG NRW örtlich zuständige Behörde. Dass er zugleich Mitglied im BVV ist, der sich als eine Gruppe von Behörden im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 versteht, ist voraussichtlich unschädlich (vgl. Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 28.08.2017, Rn. 56 ff.; Schlussanträge des Generalanwalts vom 13.09.2018, zitiert nach juris, Tz. 43 ff.; Oebbecke, NVwZ 2019, 16, 19). Die Satzung des BVV belässt das Recht der Direktvergabe gemäß § 8a Abs. 3 PBefG bei den Mitgliedern des Zweckverbands.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist eine Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht nach nationalem Recht - konkret wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB - verboten. Die gesetzlichen Regeln über die Direktvergabe sind gegenüber dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot spezieller.

Der Antragsgegner übt über die Beigeladene nach Ansicht des Senats auch eine Kontrolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO (EG) Nr. 1370/2007 aus, die der Kontrolle über eine eigene Dienststelle entspricht. Eine Direktvergabe nach der VO (EG) Nr. 1370/2007 scheitert nach Auffassung des Senats auch nicht an den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 - Tätigkeitsbeschränkung auf das Zuständigkeitsgebiet der zuständigen örtlichen Behörde.

Wie die Erfolgsaussichten der Anschlussbeschwerde bei Heranziehung der VO (EG) Nr. 1370/2007 zu bewerten sind, bedarf hier keiner Entscheidung.

(2)

Auf der Grundlage des vom Senat vertretenen Verständnisses, wonach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 hier nicht anwendbar ist, ist die Antragstellerin nicht dadurch in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren aus § 97 Abs. 7 GWB a.F. verletzt, dass die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe nach allgemeinen Inhouse-Kriterien nicht zulässig ist.

(a)

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist der Senat nicht gehindert, zu überprüfen, ob die der VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht unterfallende Direktvergabe nicht nach anderen Vorschriften vergaberechtlich unbedenklich ist. Da sich der Antragsgegner hierauf hilfsweise beruft und der Eingriff in ein Vergabeverfahren stets nur ultima ratio sein kann und nicht in Betracht kommt, wenn sich der öffentliche Auftraggeber, wenn auch aufgrund einer anderen Norm, zulässigerweise einer bestimmten Vergabeform bedient, ist der Senat zu einer entsprechenden Prüfung sogar verpflichtet.

(b)

Die Voraussetzungen für eine nicht dem Vergaberecht unterliegende Direktvergabe nach den vom Europäischen Gerichtshof entwickelten sog. Inhouse-Kriterien liegen vor. Danach muss der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle, an dem Auftragnehmer darf kein privater Dritter beteiligt sein und der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichten (EuGH, Urteil vom 11.05.2006 - C-340/04 - Carbotermo -, zitiert nach juris, Tz. 33; Urteil vom 18.11.1999 - C-107/98 - Teckal -, zitiert nach juris, Tz. 50).

(aa)

An dem geforderten Kontrollkriterium scheitert die Zulässigkeit der Direktvergabe nicht. Eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle verlangt, dass der Auftraggeber die Möglichkeit hat, sowohl auf die strategischen Ziele wie auch auf wichtige Entscheidungen der Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen. Wie sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt, sind bei der Beurteilung alle Rechtsvorschriften und maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 11.05.2006 - C-340/04 - Carbotermo -, zitiert nach juris, Tz. 36). Werden diese hier in den Blick genommen, so besteht kein Zweifel, dass der Antragsgegner über seine Gesellschafterstellung in den zwischengeschalteten Gesellschaften und die vorhandenen satzungsrechtlichen Regelungen, die im Übrigen keinen kommunalrechtlichen Bedenken begegnen, die geforderten Einflussmöglichkeiten auf die Beigeladene hat. Die hiergegen erhobenen Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch. Die Annahme, dass die Kontrolle des Antragsgegners über die Beigeladene ungeachtet der statutarischen Absicherung seines Weisungsrechts zweifelhaft sein soll, ist lebensfremd.

(bb)

Private Dritte sind an der Beigeladenen nicht beteiligt. Hieran scheitert die Direktvergabe infolgedessen nicht.

(cc)

Die Beigeladene erbringt ihre Tätigkeit auch im Wesentlichen für den Antragsgegner. Nach der bisherigen Senatsrechtsprechung zu Inhouse-Vergaben unter Geltung der Richtlinie 2004/18/EG verlangt dieses Merkmal, dass das zu beauftragende Unternehmen 90 % seiner Tätigkeit für die öffentlichen Einrichtungen verrichtet, die ihre Anteile innehaben (Senatsbeschluss vom 02.11.2016 - VII-Verg 23/16, zitiert nach juris, Tz. 28). Nach den letzten Angaben des Antragsgegners liegen die Fremdumsätze der Beigeladenen im Jahr 2019 bei lediglich 7,49 %, so dass das Wesentlichkeitskriterium in jedem Fall erfüllt ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladene einen großen Teil ihrer Umsätze mit Fahrgästen erzielt. Diese Umsätze sind, wie der Antragsgegner zutreffend sieht, entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht als Drittumsätze zu werten, sondern beruhen auf dem Auftrag, den die Beigeladene vom Antragsgegner erhält.

(3)

Die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe verstößt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Der Senat hat die Rüge der Kartellrechtswidrigkeit in der Vergangenheit bei Vorliegen einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm wie dem Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB a.F. im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrags abschließend geprüft (vgl. Senatsbeschluss vom 29.07.2015 - VII-Verg 5/15, zitiert nach juris, Tz. 19). Dies bedarf im Rahmen der summarischen Prüfung nach § 118 GWB a.F. keiner Vertiefung, weil es nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung ausgeschlossen ist, eine Kartellrechtswidrigkeit der beabsichtigten Direktvergabe anzunehmen, wenn deren Voraussetzungen - wie hier - vorliegen. Das ÖPNVG NRW und das PBefG lassen Direktvergaben der Aufgabenträger für den ÖPNV zu, auch solche nach den allgemeinen Inhouse-Kriterien.

2.

Außer dem Umstand, dass die sofortige Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg hat, sprechen mittlerweile auch die Dauer des Vergabenachprüfungsverfahrens, das inzwischen mehr als drei Jahre andauert, und die dadurch aufseiten des Antragsgegners beeinträchtigten Interessen, insbesondere sein wachsender administrativer Aufwand infolge notwendiger Interimsvergaben, sowie das Interesse der Allgemeinheit am zügigen Abschluss von Vergabeverfahren klar gegen eine weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde. Dabei stellt der Senat mit in die Abwägung ein, dass er aufgrund der divergierenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena (Beschluss vom 12.06.2019 - 2 Verg 1/18) daran gehindert ist, in der Hauptsache kurzfristig selbst zu entscheiden.

III.

Eine Kostenentscheidung ist an dieser Stelle nicht veranlasst.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/duesseldorf/j2019/Verg_51_16_Beschluss_20190703.html - DE:OLGD:2019:0703.VERG51.16.00

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