Verwaltungsgericht Minden v. 19.02.2016: Erstattung von Fahrgeldausfällen für Schwerbehindertenbeförderung im Nahverkehr; Anforderungen an den Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquot

Das Verwaltungsgericht Minden (Urteil vom 19.02.2016 - 6 K 2210/15) hat entschieden:

Macht ein Verkehrsunternehmen im Erstattungsverfahren gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen geltend, müssen an den Nachweis dieses Prozentsatzes strengere Anforderungen gestellt werden: Der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis muss schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein. Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
E-Scooter und BefÃ¶rderung im Liniennahverkehr
und
Klagevortrag - SchlÃ¼ssigkeit - Substantiierungspflicht
und
Ã–ffentlicher und nichtÃ¶ffentlicher Verkehr

Tenor:

Der Beklagte wird unter Änderung seines Bescheides vom 15.7.2015 (Az. 25.3-148) verpflichtet, der Klägerin für das Kalenderjahr 2013 weitere Erstattungsleistungen in Höhe von 90.445,23 € zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bewilligen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die als Verpflichtungsklage, soweit die Klägerin weitere Erstattungsleistungen in Höhe von 90.445,23 € begehrt, und als (Teil-)Anfechtungsklage, soweit sie die Änderung des streitigen Bescheides hinsichtlich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags von 42.844,72 € begehrt, statthafte Klage ist auch im Übrigen zulässig.

Die Klage ist begründet. Die Versagung weiterer - über den festgesetzten Betrag von 81.147,13 € hinausgehender - Erstattungsleistungen ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in tenorierter Höhe für das Jahr 2013.

Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Jahr 2013 in Höhe von 90.445,23 € ist § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX.

Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet. Nach § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet. Der Prozentsatz im Sinne des Abs. 1 wird nach § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Für das Kalenderjahr 2013 betrug der sog. Landessatz in Nordrhein-Westfalen 3,84 %. Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX neben dem sich aus der Berechnung nach dessen Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet.

Die formellen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat am 27.12.2014 bei der Bezirksregierung E1. als der gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. Ziff. 2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX zuständigen Erstattungsbehörde die Erstattung von Fahrgeldausfällen für das Kalenderjahr 2013 beantragt und dabei insbesondere die bis zum 31.12.2014 laufende Frist des § 150 Abs. 1 Satz 3 SGB IX gewahrt.

Auch die materiellen Voraussetzungen einer Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle sind gegeben. Die Klägerin als das den Personennahverkehr durchführende Unternehmen hat gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach dem 13. Kap. des SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen tatsächlich 9,40 % betrug und damit den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg.

Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie der Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX geregelten Berechnung des Prozentsatzes nach dessen Abs. 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bei sich führen. Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführung der Verkehrszählungen enthält erst die Richtlinie zu § 148 SGB IX in deren Ziff. 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist die Richtlinie zu § 148 SGB IX mangels Außenwirkung zwar grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend,

bleibt aber insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und dadurch das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt.

Bei der Prüfung, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff. SGB IX sein kann, ist zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt.

Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. §§ 148 ff. SGB IX handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistung gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit tangiert wäre. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX bewusst - zur Vereinfachung der Handhabung für die Verwaltung, aber auch für die betroffenen Verkehrsunternehmen - als pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Die in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für das Verkehrsunternehmen vorgesehene Möglichkeit, durch Verkehrszählung einen den Landessatz um mindestens ein Drittel übersteigenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nachzuweisen, stellt insoweit eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung zu der an sich in § 148 Abs. 1 SGB IX vorgesehenen pauschalen Erstattung dar, deren konkrete gesetzliche Ausgestaltung ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Wenn ein Verkehrsunternehmen statt der pauschalen Erstattung nach Landessatz in § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen im Erstattungsverfahren gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX geltend macht, müssen an den Nachweis dieses betriebsindividuellen Prozentsatzes insoweit strengere Anforderungen gestellt werden, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen "Nachweis" fordert, und daraus, dass nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird.

Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar.

Die Richtlinie zu § 148 SGB IX sieht in Ziff. 1.4 sachgerecht vor, dass die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden kann, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung oder als Stichprobenerhebung gemäß der Richtlinie durchgeführt worden ist, wobei eine Stichprobenerhebung als Linien- oder Querschnittserhebung möglich ist (Ziff. 7.1.1). Bei einer eingeschränkten Vollerhebung wird nach Ziff. 6.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX jede Linienfahrt jedes Wochentages mindestens einmal innerhalb der Erhebungsperiode erfasst. Im Falle einer Stichprobenerhebung werden nach Ziff. 7.1.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die zu erfassenden Fahrgäste auf den auszuwählenden Linienfahrten in jeweils nur einer Wageneinheit gezählt. Bei der als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung werden in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX).

Die eingeschränkte Vollerhebung bietet naturgemäß aufgrund ihrer breiteren und umfangreicheren Datenbasis eine höhere Gewähr für die Richtigkeit des Ergebnisses, ist für die Verkehrsunternehmen aber mit einem höheren Erhebungsaufwand verbunden. Die in der Durchführung im Vergleich "einfachere" Stichprobenerhebung ist dagegen aufgrund ihrer geringeren Erhebungsdichte ungenauer, was dadurch ausgeglichen wird, dass bei der Berechnung des Prozentsatzes der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bei Stichprobenerhebungen gemäß Anlage 2 zur Richtlinie zu § 148 SGB IX im Unterschied zur Berechnung bei eingeschränkter Vollerhebung wesentlich umfangreichere Varianzberechnungen vorzunehmen sind und als Prozentsatz im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX nach Ziff. 7.2.3 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die 95-Prozentgrenze des Schwerbehindertenquotienten gilt.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen - wie vorliegend - zu der im Vergleich "einfacheren" Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung jeder schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit, die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann, und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotolle abzustellen. Nur im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung anhand aller Umstände des Einzelfalles kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob diese noch als "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten und nicht die erforderliche Überzeugung der Behörde oder des Gerichts tragen.

An diesen Grundsätzen gemessen geht die Kammer nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) davon aus, dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung als "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anzuerkennen ist. Nach der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles bestehen keine erheblichen Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Verkehrszählung.

Die von der Bezirksregierung E1. vorgebrachten Beanstandungen vermögen solche (erheblichen) Zweifel nicht zu begründen. Die Bezirksregierung E1. macht - unter Verweis auf die Beobachtungen der Kontrolleure des MAIS - im Wesentlichen geltend, dass bei drei von fünf beobachteten Erhebungsfahrten die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen (zweifarbiger Schwerbehindertenausweis und Beiblätter mit Wertmarke) nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft worden seien. Ausweislich der im Klageverfahren vorgelegten Beobachtungsbögen haben die Beobachtungsteams bei den fünf Beobachtungsfahrten am 21.2. und 22.2.2013 im Einzelnen beobachtet, dass die eingesetzte Zählkraft

- bei einer Fahrt (ID 1) sich den Schwerbehindertenausweis und die Wertmarke zwar zeigen lassen, aber in einem Fall ("1x") die Gültigkeit der Wertmarke "nicht genau" kontrolliert sowie zwei sonstige Fahrgäste nicht "befragt" bzw. nicht erfasst hat,

- bei einer weiteren Fahrt (ID 2) in zwei Fällen ("2x") die Wertmarke nicht kontrolliert ("Nur Sichtkontrolle) und einmal ("1x") einen Schwerbehinderten, der ihr aus einer vorherigen Fahrt bekannt war, ohne Kontrolle erfasst hat,

- bei einer weiteren Fahrt (ID 5), bei der nur ein Schwerbehinderter zugestiegen war, die Wertmarke nur einer kurzen Sichtung unterzogen hat und

- bei zwei weiteren Fahrten (ID 3 und ID 4) die Unterschrift auf dem Zählprotokoll bereits bei Erhebungsbeginn geleistet hat.

Bei den zwei letztgenannten Fahrten (ID 3 und ID 4) sind - im Gesamtergebnis - in den entsprechenden Beobachtungsbögen ausdrücklich keine Beanstandungen vermerkt ("Keine Auffälligkeiten"), wobei in beiden Fällen keine schwerbehinderten Fahrgäste zugestiegen waren. Allein eine vorzeitige Unterschriftsleistung auf einem Zählprotokoll stellt auch nach Auffassung der Kammer keinen relevanten Fehler dar. Die verbleibenden Beobachtungen während der Fahrten ID 1, 2 und 5 sind nicht geeignet, die Validität der Zählprotokolle der Klägerin nachhaltig in Zweifel zu ziehen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht allerdings kein Verbot, die Ergebnisse der Beobachtungen zu verwerten. Weder begegnet es rechtlichen Bedenken, dass die Bezirksregierung E1. bei den Kontrollen der Verkehrserhebungen der Klägerin sich der (Amts-)Hilfe des MAIS als der Aufsicht führenden Behörde bediente, noch ist eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts schwerbehinderter Fahrgäste durch die Beobachtungen ersichtlich, da im Rahmen der Beobachtungen keine personenbezogenen Daten der Fahrgäste erhoben wurden. Die in den Beobachtungsbögen vermerkte Zahl der beförderten schwerbehinderten Fahrgäste lässt keinen Rückschluss auf eine bestimmte oder bestimmbare Person zu, zumal das Hauptaugenmerk der Beobachter dem Verhalten der Zählkräfte galt. Die Erhebung der Daten war zudem gerechtfertigt, da sie für eine wirksame Kontrolle der Verkehrszählungen erforderlich war und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass überwiegende schutzwürdige Interessen der Betroffenen beeinträchtigt wurden.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aber bereits nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die von der Klägerin eingesetzte Zählkraft die Gültigkeit der Wertmarken bei den Linienfahrten ID 1, ID 2 und ID 5 nicht bzw. nicht ordnungsgemäß überprüft hat.

In den betreffenden Beobachtungsbögen ist dazu lediglich vermerkt, die Zählkraft habe die Wertmarke "nicht genau" kontrolliert (ID 1) oder lediglich einer "Sichtkontrolle" unterzogen (ID 2 und ID 5). Der Zeuge S. hat im Rahmen seiner Vernehmung ausgesagt, die eingesetzte Zählkraft, die ihn zu Beginn des zweiten Beobachtungstages persönlich begrüßt habe und ihm deshalb in besonderer Erinnerung sei, habe die ihr vorgelegten Fahrausweise der Fahrgäste in der Regel nur flüchtig angeschaut und dabei nur geprüft, ob eine Wertmarke überhaupt vorhanden gewesen sei. Bei dieser nur flüchtigen Kontrolle sei es nach seinem Eindruck nicht möglich gewesen, die Wertmarke auch auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen. Auch wenn die Zählkraft durch den Bus gegangen sei, habe er von seiner Position in der Nähe des Fahrers erkennen können, dass die Zählkraft stets die Gültigkeit der Wertmarke nicht kontrolliert habe. Durch ihren jeweils nur flüchtigen Blick habe sie die Gültigkeit der Wertmarke nicht erkennen können. Dass die Zählkraft die Gültigkeit der Wertmarke dabei tatsächlich nicht überprüfen bzw. nicht erkennen konnte, ist aber keine Tatsache, die als solche der Wahrnehmung des Zeugen zugänglich gewesen wäre, sondern eine (innere) Wertung der von ihm allein wahrgenommenen Tatsache, dass nämlich die Zählkraft jeweils nur einen kurzen ("flüchtigen") Blick auf die Wertmarke geworfen hat. Demgegenüber ist es aus Sicht der Kammer naheliegend, jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der kurze Blick einer geübten Zählkraft ausreicht, um - mit geschultem Auge - die Wertmarke vollständig zu erfassen und dabei auch ihre Gültigkeit zu kontrollieren.

Jedenfalls erlauben die Beanstandungen nicht den vom Beklagten gezogenen Schluss, die Verkehrszählung der Klägerin sei "in vielen Punkten" mit ausnahmslos "schwerwiegenden Erhebungsfehlern" behaftet, die sich "gravierend" auf das Hochrechnungsergebnis auswirken könnten.

Der Beklagte stellt sich dabei - mit Verweis auf die Richtlinie zu § 148 SGB IX - auf den Standpunkt, die von der Klägerin eingesetzte Zählkraft hätte sich bei jeder Fahrt bei jedem betroffenen Fahrgast vom Vorliegen eines gültigen, zweifarbigen Schwerbehindertenausweises, dessen Bild zum Fahrgast passt, sowie eines Beiblattes mit monatsscharf gültiger Wertmarke überzeugen müssen. Die Kontrolle der Gültigkeit beider Dokumente sei unabdingbar, weil nur ca. 40 % der Inhaber eines zweifarbigen Schwerbehindertenausweises auch ein Beiblatt mit einer zur Freifahrt berechtigenden Wertmarke erwürben.

Dem hält die Klägerin - unter Bezugnahme auf eine ergänzende Stellungnahme der WVI vom 4.6.2015 - entgegen, es erscheine nicht unwahrscheinlich, dass es sich bei den nicht ordnungsgemäßen Kontrollen um freifahrtberechtigte Personen gehandelt habe, die der Zählkraft als solche bekannt gewesen seien. In der Stellungnahme des WVI wird dazu weiter ausgeführt, die Linie 000 sei ein "Zubringer" zu einer Schwerbehinderteneinrichtung (Stiftung F. -F1. ), die regelmäßig von den in der Einrichtung beschäftigten Schwerbehinderten genutzt werde. Die (freifahrtberechtigten) Schwerbehinderten seien den drei von der Klägerin auf der Linie 000 eingesetzten Zählkräften im Laufe der Zeit bekannt gewesen. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass eine mehrfache Befragung derselben Fahrgäste von ein und derselben Zählkraft zu Unmut führe. Zu einer Verfälschung des Ergebnisses habe das nicht führen können.

Tatsächlich bedient die Linie 000 - als einziger Stadtbus - die Strecke zu der am Stadtrand gelegenen Einrichtung der Stiftung F. -F1. , in der Menschen mit geistiger Behinderung in Wohngruppen bzw. Wohngemeinschaften zusammen leben und / oder in Werkstätten beschäftigt sind,

vgl. http://www.F2. -F3. .de/F2. -F3. .html,

weshalb es der Kammer durchaus lebensnah erscheint, dass die Linie 000 regelmäßig von den in der Einrichtung beschäftigten Schwerbehinderten genutzt wird, von denen zumindest ein Teil eine Wertmarke erworben haben und damit zur unentgeltlichen Beförderung berechtigt sein wird.

Es ist aus Sicht der Kammer außerdem (menschlich) nachvollziehbar, dass eine Zählkraft, die in kurzer zeitlicher Folge wiederholt auf ein und derselben Linie eingesetzt wird, dann, wenn sie um die Freifahrtberechtigung eines Schwerbehinderten aus sicherer Erinnerung an eine vorausgegangene Überprüfung noch weiß, von einer wiederholten Prüfung der Wertmarke auf ihre Gültigkeit hin absieht. Sofern die Zählkraft um die Freifahrtberechtigung sicher weiß, ist ihr auch ohne wiederholte Gültigkeitsprüfung eine zuverlässige Zuordnung des Schwerbehinderten zur Gruppe der unentgeltlich beförderten Fahrgäste möglich. Selbst wenn man darin (formal) einen Verstoß gegen Ziff. 5.3.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX sehen wollte, wonach bei jeder Erhebungsfahrt die zu befragenden Fahrgäste ab vollendetem sechsten Lebensjahr dahingehend zu überprüfen sind, ob bei ihnen die Voraussetzungen für die unentgeltliche Beförderungen nachgewiesen werden können, bliebe ein solcher formaler Fehler jedenfalls ohne Auswirkungen auf das Hochrechnungsergebnis.

Auch die Bezirksregierung E1. äußerte in einem Schreiben an das MAIS unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles Verständnis dafür, dass kontrollierte Fahrgäste im Gedächtnis des Zählers haften bleiben könnten und somit, z.B. bei einer Rückfahrt des Fahrgastes, eine erneute genaue Überprüfung einer Freifahrtberechtigung vom Zähler als nicht notwendig erachtet werden könnte.

Dafür, dass auch die von der Klägerin eingesetzte Zählkraft in den beanstandeten Fällen einer nicht ausreichenden Gültigkeitsprüfung - entgegen der Aussage des Zeugen S. , die Zählkraft habe "stets" bzw. "in der Regel" die Gültigkeit der Wertmarke nicht kontrolliert, sind in den Beobachtungsbögen nur einzelne Fälle fehlender Gültigkeitskontrolle vermerkt - um die Freifahrtberechtigung des Schwerbehinderten wusste, spricht der tatsächliche Umstand, dass die betreffende Zählkraft am 19.2. und am Morgen des 21.2.2013 bereits bei drei Fahrten der Linie 000 eingesetzt war und dabei insgesamt 20 unentgeltlich beförderte Schwerbehinderte erhoben hat, wovon sich die Kammer durch Inaugenscheinnahme der Original-Zählprotokolle hat überzeugen können. Es scheint der Kammer - insoweit ist der Klägerin beizupflichten - vor diesem Hintergrund nicht unwahrscheinlich, dass die Zählkraft um die Freifahrtberechtigung derjenigen Schwerbehinderten, deren Wertmarken sie bei den am 21.2. und 22.2.2013 beobachteten Fahrten der Linie 000 (ID 1, ID 2 und ID 5) nicht bzw. nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit hin überprüft haben soll, aus einer vorausgegangenen Überprüfung bereits wusste. Hinzu tritt, dass in einem Falle (ID 2) ausdrücklich im entsprechenden Beobachtungsprotokoll vermerkt ist, ein Schwerbehinderter sei ohne Kontrolle erfasst worden, weil er der Zählkraft aus einer vorherigen Fahrt bekannt gewesen sei. Der Zeuge S. hat dazu sehr anschaulich und unter wörtlicher Wiedergabe des Gesprächs ausgeführt, die schwerbehinderte Frau, die nach seiner Erinnerung eine Gehhilfe bei sich geführt habe, habe sich in den Bus gesetzt, ohne einen Schwerbehindertenausweis vorzuzeigen. Die Zählkraft habe dann zu der Frau gesagt: "Ich kenne Sie ja noch von vorhin" und einen Strich für den Zustieg eines schwerbehinderten Fahrgastes gemacht. Danach handelt es sich keineswegs mehr um eine bloße Spekulation, dass dieser Zählkraft jedenfalls bei den beobachteten Fahrten der Linie 000 schwerbehinderte Fahrgäste, die zur Freifahrt berechtigt waren, bereits aus einer Überprüfung während einer früheren Fahrt bekannt waren.

Sonstige Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Verkehrserhebung durch die Klägerin sind nicht ersichtlich. Insbesondere die von der Kammer vollständig eingesehenen Original-Zählprotokolle enthalten keine Auffälligkeiten und vermitteln - im Gegenteil - den Eindruck einer äußerst gewissenhaften Erhebung. Soweit in den Beobachtungsprotokollen entsprechende Angaben (überhaupt) vermerkt sind, ergeben sich sowohl bei der absoluten Zahl der unentgeltlich beförderten bzw. sonstigen Fahrgäste als auch bei deren Zahlenverhältnis zueinander nur kleinere Abweichungen, wobei der Aussagewert der Beobachtungsbögen darunter leidet, dass zum Fahrgastaufkommen vielfach nur Näherungswerte auf einer Skala von (1) "leer" über (2) "halb voll", (3) "voll" bis (4) "überfüllt" enthalten sind.

Nach dem Gesamteindruck aller Umstände hat die Klägerin - nachdem die von ihr durchgeführten Verkehrserhebungen in den vorausgegangenen Jahren 2006 bis 2010 noch mit erheblichen Zweifeln behaftet und Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen waren - alles in ihrer Macht Stehende getan, um eine ordnungsgemäße Verkehrserhebung durchzuführen.

Sie hat nicht eigenes Fahrpersonal als Zählkräfte verwandt, sondern einen externen Dienstleister mit der Erhebung betraut. Dabei waren in den Stadtbussen mitunter zwei Zählkräfte eingesetzt. Zu deren Verhalten wird in einzelnen Beobachtungsbögen ausdrücklich vermerkt, dass jeder Fahrgast erfasst worden sei (ID 5). Besonderen Eindruck auf die Kammer hat zudem die Aussage des Zeugen S. zum Verhalten der Zählkraft C3. gemacht. Der Zeuge hat ausgesagt, diese Zählkraft habe, sofern sich nicht allzu viele Fahrgäste im Bus befunden hätten, sich vorn in den Bus gestellt, den Fahrgästen angekündigt, dass eine Fahrgastzählung vorgenommen werde, und sei dann durch den Bus zu den einzelnen Fahrgästen gegangen. Sofern sich eine größere Anzahl von Fahrgästen im Bus befunden habe, sei die Zählkraft ohne vorherige Ankündigung durch den Bus gegangen und habe jedem Fahrgast einzeln ihren Wunsch nach Überprüfung der etwaigen Freifahrtberechtigung und die Durchführung einer Fahrgastzählung mitgeteilt. Dass eine Zählkraft sich in dieser Weise verhalte, d.h. dass sie allen Fahrgästen deutlich die Absicht einer Fahrgastzählung ankündige, komme nach seinen Beobachtungen hin und wieder vor, sei aber eher die Ausnahme. Von einer nur sporadischen Befragung - wie sie der Beklagte beanstandet - kann danach keine Rede sein.

Sollten in Einzelfällen die Gültigkeit der Wertmarke nicht bzw. nicht ordnungsgemäß geprüft worden oder versehentlich einzelne sonstige Fahrgäste nicht erhoben worden sein (ID 1), handelt es sich dabei um Fehler, die bei einer Verkehrszählung - auch bei Anwendung äußerster Sorgfalt - nicht auszuschließen sind, aber das Vertrauen in deren Ordnungsgemäßheit nicht zu erschüttern vermögen. Dies gilt umso mehr, als in Ansehung des Entschädigungscharakters der Erstattungsleistung keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistung gestellt werden dürfen.

Unter Zugrundelegung des von der Klägerin nachgewiesenen betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 9,40 % ergibt sich nach alledem folgende Berechnung des (weiteren) Erstattungsanspruchs:

9,40 % - 1,28 % (ein Drittel des Landessatzes von 3,84 % als sog. Selbstbehalt gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX) = 8,12 %

2.113.206,41 € (Fahrgeldeinnahmen 2013) / 100 x 8,12 = 171.592,36 €

171.592,36 € - 81.147,13 € (bereits bewilligte Erstattungsleistungen) = 90.445,23 €

Die Klägerin hat darüber hinaus entsprechend den §§ 291, 288 BGB Anspruch auf Zahlung von Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage, und zwar gemäß § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf den Tag des Klageeingangs bei Gericht folgenden Tag.

Da kein Verbraucher beteiligt ist, war die Zinshöhe entsprechend den §§ 288 Abs. 2, 247 BGB mit neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu veranschlagen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht nach § 188 Satz 1 VwGO gerichtskostenfrei, da es sich bei den Verfahren über die Erstattung von Fahrgeldausfällen durch die unentgeltliche Beförderung von Schwerbehinderten im öffentlichen Personennahverkehr nicht um eine Streitigkeit der Schwerbehindertenfürsorge handelt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_minden/j2016/6_K_2210_15_Urteil_20160219.html - DE:VGMI:2016:0219.6K2210.15.00

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