OLG Köln v. 03.11.2015: Zur fehlerhaften Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB bei der Strafzumessung wegen Erschleichens von Leistungen

Das OLG Köln (Urteil vom 03.11.2015 - 1 RVs 166/15) hat entschieden:

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellen Rechts, insbesondere dass das Landgericht die Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB verkannt habe. Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Strafzumessung - StrafmaÃŸ
und
Rechtsmittel nach Verurteilung im Ã¼bergeleiteten Strafverfahren

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu erneuter Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Euskirchen hat die Angeklagte wegen Erschleichens von Leistungen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt und Einzelstrafen von jeweils einem Monat ausgesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Bonn unter Verwerfung der Berufung im Übrigen den erstinstanzlichen Urteilsspruch abgeändert und dahingehend neu gefasst, dass die Angeklagte zu einer Gesamtgeldstrafe von 13 Tagessätzen zu je 10,- € verurteilt wird.

Die auf die Rechtsfolgenentscheidung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die von der Generalstaatsanwaltschaft vertreten wird, rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie beanstandet insbesondere, dass das Landgericht die Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB verkannt habe.

Die Berufungsstrafkammer hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:

"A. I.

1.

Die zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung 31 Jahre alte Angeklagte erreichte den Realschulabschluss. Der Versuch, auf einer Abendschule das Abitur nachzuholen, gelang der Angeklagten nicht.

Im Anschluss an ihre Schulausbildung ging die Angeklagte diversen Beschäftigungen nach, unter anderem im Bereich der Altenpflege, in der Gastronomie und in der Physiotherapie. Ihr Ziel, eine Ausbildung zur Physiotherapeutin zu absolvieren, erreichte die Angeklagte nicht.

Die Angeklagte ist Mutter von vier Kindern, die drei Söhne sind zwölf Jahre, sieben Jahre und fünf Jahre alt. Die Tochter der Angeklagten ist vier Jahre alt. Sämtliche Kinder der Angeklagten leben in Pflegefamilien in verschiedenen Städten.

Eine weitere Tochter der Angeklagten verstarb im Jahr 2014 im Alter von einem Jahr an einer Herzerkrankung. Auch dieses Kind lebte zu diesem Zeitpunkt in einer Pflegefamilie.

Mit dem Vater des ältesten Sohnes war die Angeklagte nicht verheiratet. Die weiteren Kinder der Angeklagten stammen von dem Mann, mit dem die Angeklagte noch verheiratet ist, von dem sie aber getrennt lebt. Die Ehe der Angeklagte war durch massive und gewalttätige Übergriffe des Ehemannes geprägt. Derzeit verbüßt dieser in U eine Freiheitsstrafe.

Ende 2013 zog die Angeklagte im Rahmen der Trennung von ihrem Mann nach F. Nach ihren eigenen Angaben hat sich die Situation seither insoweit entspannt, als dass auch bis zur Inhaftierung die gewalttätigen Übergriffe zurückgegangen sind.

Die Angeklagte ist erheblich verschuldet und befindet sich in Privatinsolvenz. Seit dem Tod ihrer Tochter leidet die Angeklagte erheblich unter Depressionen. Diese führen zu einer weitgehenden Antriebslosigkeit der Angeklagten. Einer Berufstätigkeit geht sie derzeit nicht nach. Sie lebt von Arbeitslosengeld II und von Wohngeld.

Seit etwa sechs Wochen hat die Angeklagte eine neue Beziehung aufgenommen. Derzeit erprobt das Jugendamt die Rückführung der drei älteren Kinder in den Haushalt der Angeklagten. Der Angeklagten ist über alle Maßen daran gelegen, diese Erprobungsphase erfolgreich zu absolvieren, um in absehbarer Zeit wieder dauerhaft mit ihren Kindern zusammenleben zu können.

2.

Die Angeklagte ist bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten. Der Bundeszentralregisterauszug vom 10.04.2015 weist sieben Verurteilungen auf:

a) Ein erstes Mal wurde die Angeklagte durch das Amtsgericht Daun am 17.06.2009 wegen unerlaubter Überlassung von Betäubungsmitteln in zehn Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen zu je acht Euro verurteilt.

b) Zwei weitere Verurteilungen folgten im Dezember 2009 und im Januar 2010, jeweils wegen Erschleichens von Leistungen, einmal in drei Fällen und einmal in sechs Fällen. Auch hier wurde die Angeklagte jeweils zu Geldstrafen verurteilt.

c) Am 23.08.2010 verurteilte das Amtsgericht Daun die Angeklagte durch Strafbefehl wegen Duldens des Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu jeweils 10 Euro. Täter der geduldeten Fahrt war der Ehemann der Angeklagten.

d) Die Strafe aus der vorgenannten Entscheidung wurde einbezogen in das Urteil des Amtsgerichts Daun vom 24.11.2010. Durch dieses wurde die Angeklagte wegen Betruges und wegen versuchten Betruges sowie wegen Erschleichens von Leistungen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten und zwei Wochen verurteilt. Das Urteil wurde noch am gleichen Tag rechtskräftig. Die Bewährungszeit wurde zunächst auf drei Jahre bestimmt. Der Angeklagten wurde eine Bewährungshelferin bestellt. Später wurde die Bewährungszeit zweimal verlängert, einmal um 6 Monate und einmal um 18 Monate. Sie läuft noch bis zum 23.11.2015.

Die Betrugstaten betrafen zwei Internetbestellungen von Spielzeug, es war jedoch nur in einem Fall tatsächlich zur Auslieferung gekommen.

e) Am 10.08.2011 verurteilte das Amtsgericht Daun die Angeklagte erneut wegen Erschleichens von Leistungen zu einer zweimonatigen Gesamtfreiheitsstrafe, die für zwei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Diese Strafe wurde der Angeklagten mit Wirkung vom 12.09.2014 erlassen.

f) Zuletzt wurde die Angeklagte am 26.06.2014 durch das Amtsgericht Euskirchen wegen Erschleichens von Leistungen in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Das Urteil wurde am 04.07.2014 rechtskräftig. Die auf drei Jahre bestimmte Bewährungszeit läuft noch bis zum 03.07.2017.

Ausweislich des in der Hauptverhandlung erörterten Berichts von der Bewährungshilfe vom 10.06.2015 ist die Bewährungshelferin der Angeklagten bis auf weiteres erkrankt. Der Vertreter der Bewährungshelferin hat nach Aktenlage berichtet, die Kontakthaltung der Angeklagten zu ihrer Bewährungshelferin sei schlecht, ein letztes persönliches Gespräch habe im September 2015 (wohl:2014) stattfinden können. Auf weitere Einladungen habe die Angeklagte nicht reagiert.

II.

Die Berufungshauptverhandlung führte zu folgenden Feststellungen in der Sache:

Die Angeklagte benutzte in insgesamt drei Fällen öffentliche Verkehrsmittel, ohne, wie sie wusste, jeweils im Besitz des hierfür erforderlichen Fahrscheins zu sein. Sie tat dies auch in der Absicht, den jeweiligen Fahrpreis insgesamt nicht zu entrichten.

1.

Am 15.07.2014 benutzte die Angeklagte in der vorbeschriebenen Weise den Zug Nr. 1xxx4 von K nach F. Der Fahrpreis für die von ihr beabsichtigte Fahrstrecke betrug 6,20 EUR. Die Angeklagte befand sich auf dem Rückweg vom Besuch eines ihrer Kinder in der Pflegefamilie.

2. und 3.

Am 02.08.2014 hatte die Angeklagte sich zusammen mit Bekannten zu einem Ausflug nach L begeben. Sie war auf dem Hinweg in einem Pkw mitgenommen worden.

In L entstand dann Uneinigkeit über die weitere Gestaltung des Tages. Die Angeklagte war nicht damit einverstanden, dass ihre Begleiter beabsichtigten, auch Betäubungsmittel zu konsumieren. Sie fürchtete um die Möglichkeit, den Umgang mit ihren Kindern wieder auszuweiten, insbesondere, dann, wenn sie in entsprechender Begleitung angetroffen würde. Sie entschloss sich deshalb, auf eigene Faust zurückzufahren. Dabei war ihr bekannt, dass sie den Fahrpreis für die zu benutzenden öffentlichen Verkehrsmittel nicht würde aufbringen können. Sie wurde dann auf der Heimfahrt zweimal ohne Fahrschein angetroffen, ein erstes Mal um 18:40 Uhr im Zug Nr. 1xxx0 von L nach L2. Der Fahrpreis für diesen Streckenabschnitt betrug 20 EUR. Des Weiteren wurde die Angeklagte um 19:46 Uhr im Zug 1xxx5 von L2 Richtung F ohne Fahrschein angetroffen. Der Fahrpreis betrug insoweit 6,20 EUR."

Den Rechtsfolgenausspruch hat die Kammer wie folgt begründet:

"D.

1.

Die Angeklagte war wegen dieser Taten jeweils aus dem Strafrahmen des § 265a Abs. 1 StGB, der von Geldstrafe bis zu Freiheitsstrafe von einem Jahr reicht, zu bestrafen.

2.

Bei der Strafzumessung war zu Gunsten der Angeklagten zu berücksichtigen, dass

sie sämtliche Taten von Beginn an vorbehaltslos und reumütig eingestanden hat;

bei allen Taten jeweils nur äußerst geringfügige Schäden im Bagatellbereich entstanden sind;

die Angeklagte aus den zu Grunde liegenden Beförderungsverträgen über die Strafverfolgung hinaus weiteren zivilrechtlichen Ansprüchen ausgesetzt ist;

die Angeklagte in äußerst eingeschränkten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt und sie die Fahrten nicht zu eigenen Vorteilen unternommen hat, sondern diese unmittelbar oder mittelbar der Kontakthaltung zu ihren Kindern dienten;

die Angeklagte zum Tatzeitpunkt durch die Erkrankung und den Tod ihres jüngsten Kindes erheblichen psychischen Belastungen ausgesetzt war.

Straferschwerend war dagegen zu würdigen, dass

die Angeklagte sich bereits mehrfach wegen identischer Delikte strafrechtlich zu verantworten hatte und zuletzt wegen entsprechender Taten drei Mal zu Freiheitsstrafen verurteilt wurde, deren Vollstreckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zum Zeitpunkt der letzten Tat am 02.08.2014 waren die drei Bewährungen noch offen.

3.

Gleichwohl war es ausreichend, gegen die Angeklagte lediglich eine Geldstrafe zu verhängen.

Die Kammer hat dabei nicht verkannt, dass die Angeklagte die bislang gegen sie ergangenen strafrechtlichen Verurteilungen nicht in der Weise ernst genommen hat, dass sie von der Begehung weiterer gleich gelagerter Straftaten absieht. Auch hat die Kammer nicht verkannt, dass die Rückfallgeschwindigkeit der Angeklagten hoch ist. Die erste der hier abzuurteilenden Taten wurde nur wenige Wochen nach der letzten Verurteilung begangen.

Gleichwohl ist die Verhängung kurzzeitiger Freiheitsstrafen von jeweils einem Monat für jede Tat, zu denen das Amtsgericht gelangt ist, vorliegend nicht zu rechtfertigen. Das Gesetz verbietet in § 47 Abs. 1 StGB die Verhängung kurzzeitiger Freiheitsstrafen unter sechs Monaten dann, wenn nicht in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters besondere Umstände liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen.

a) Zur Verteidigung der Rechtsordnung ist die Verhängung einer Freiheitsstrafe in keinem der vorliegenden Fälle geboten. Es kann dahinstehen, ob die Sanktionierung bloßer zivilrechtlicher Pflichtwidrigkeiten im Bagatellbereich, als welche sich Beförderungserschleichungen im Bereich des Nahverkehrs regelmäßig nur darstellen, überhaupt eine sinnvolle Aufgabe der Strafjustiz ist. Die Kammer verkennt nicht, dass die Gesetzeslage derzeit eine Verfolgung dieser Taten nach Antragstellung eröffnet. Gleichwohl liegt es nicht im Interesse der mit dem Strafrecht zu schützenden gesamten Rechtsordnung, Angeklagte wegen solcher Taten der Vollstreckung von Freiheitsstrafen zuzuführen.

Grundsätzlich hätten die betroffenen privatrechtlich organisierten Verkehrsunternehmen es in der Hand, durch eine anders geartete Gestaltung des Zugangs zu ihrem Beförderungsangebot das Risiko des Missbrauchs deutlich zu minimieren. Offensichtlich wird der dafür erforderliche wirtschaftliche und tatsächliche Aufwand dort jedoch für nicht verhältnismäßig gehalten. Dann ist aber auch nicht ersichtlich, weshalb es sinnvoller sein soll, die überaus knappen Mittel des Strafvollzuges einzusetzen, um das Ziel der Missbrauchsreduzierung im Nahverkehr zu erreichen.

b) Auch zur besseren Einwirkung auf die Angeklagte als Täterin kommt vorliegend die Verhängung von Freiheitsstrafen nicht in Betracht.

Die Kammer geht davon aus, dass die Verhängung und insbesondere die Vollstreckung von Freiheitsstrafen stärker auf die verurteilte Person wirken und deshalb auch mehr als Geldstrafen geeignet sind, insbesondere bei Wiederholungstätern auf eine Verhaltensänderung hinzuwirken. Auch verkennt die Kammer nicht, dass die Angeklagte eine Wiederholungstäterin ist, die bislang sogar durch die Androhung der Vollstreckung von Freiheitsstrafen nicht von der Fortsetzung ihres Tuns abzuhalten war.

Unerlässlich im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB ist aber auch in einem solchen Fall die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur dann, wenn die damit verbundene Sanktion hinsichtlich ihrer Dauer und Schwere im Vergleich zu der in der Tat manifestierten Schuld noch in einem angemessenen Verhältnis steht.

Das ist hier nicht der Fall. Das Mindestmaß der Freiheitsstrafe beträgt nach § 38 Abs. 2 StGB für jede Tat einen Monat. Die Kammer braucht nicht zu entscheiden, ob es in allen denkbaren Fällen unverhältnismäßig wäre und gegen das auch in der Verfassung, nicht zuletzt in Art. 1 GG, verankerte Übermaßverbot verstieße, eine Tat, die zu einem offenen zivilrechtlichen Anspruch von lediglich 6,20 EUR geführt hat, mit Freiheitsentzug von mindestens einem Monat zu ahnden.

Jedenfalls im vorliegenden Falle verletzt die vom Amtsgericht ausgeurteilte Sanktion das Übermaßverbot offensichtlich. Die Schuld der Angeklagten ist nicht so groß, als dass dieser nur mit Freiheitsentzug begegnet werden könnte. Die Angeklagte befindet sich in einer schweren Lebenskrise und handelte, um ihre Kinder zu sehen. Sie verhält sich in strafrechtlicher Hinsicht jenseits des § 265a StGB seit Jahren rechtstreu.

c) Zudem ist auch nicht ersichtlich, dass besondere in der Person der Angeklagten liegende Umstände hier eine Freiheitsstrafe gebieten.

Die Angeklagte bereut ihre Taten, fand jedoch aufgrund ihrer Antriebslosigkeit offensichtlich keinen besseren Weg, um die Kontakte zu ihren Kindern aufrecht zu erhalten.

d) Nicht zuletzt wäre die Verhängung einer Freiheitsstrafe auch aufgrund der damit zwangsläufig drohenden weiteren Konsequenzen völlig unangemessen.

Eine neuerliche Strafaussetzung zur Bewährung käme bei der Angeklagten nach den insoweit zu prüfenden Voraussetzungen des § 56 StGB nicht ohne Weiteres in Betracht. Wenn jedoch die Angeklagte zu Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt wird, droht ihr zugleich der Widerruf der noch offenen weiteren Bewährungen aus den gleichgelagerten Vorverurteilungen. Faktisch würde die vom Amtsgericht verhängte Sanktion u.U. bewirken, dass Freiheitsstrafen im Umfang von 10 ½ Monaten zur Vollstreckung kämen.

Auf den ersten Blick wäre dies zwar eine Folge, die die Angeklagte sich aufgrund ihres Bewährungsversagens selbst zuzuschreiben hätte. Allerdings würde bei einer solchen Vollstreckungsbündelung die auch den rechtskräftig gewordenen Vorverurteilungen zu Grunde liegende kritische Handhabung des § 47 Abs. 1 StGB erneut manifest.

4.

Die Höhe der für die einzelnen Taten zu verhängenden Geldstrafen hat die Kammer für die erste Fahrt vom 15.07.2014 auf eine

Einzelgeldstrafe von 10 Tagessätzen

und für die beiden Fahrten vom 02.08.2014 jeweils auf eine

Einzelgeldstrafe von 12 Tagessätzen

bestimmt.

Diese konkrete Strafzumessung berücksichtigt, dass auch im Falle einer etwa notwendig werdenden Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe die vorgenannte aus dem Übermaßverbot erwachsende Verhältnismäßig der Sanktion gewahrt sein muss.

Nach Auffassung der Kammer ist aber für einen offenen zivilrechtlichen Anspruch von 6,20 EUR eine etwaige Freiheitssanktion von 10 Tagen für die erste Tat ausreichend.

Die für die am 02.08.2014 begangenen Taten zu verhängende Geldstrafe hat die Kammer, um dem Umstand der wiederholten Begehung und dem eines leicht höheren Schadens Ausdruck zu geben, auf je 12 Tagessätze bestimmt.

5.

Diese Einzelstrafen hat die Kammer sodann auf eine

Gesamtgeldstrafe von 13 Tagessätzen

zurückgeführt. Hierfür maßgeblich war, dass die Taten letztlich der gleichen persönlichen und wirtschaftlichen Situation entwuchsen und zudem die Fahrt vom 02.08.2014 nur aus Rechtsgründen zu zwei Einzelsanktionen führen musste. Dies ließ es ausreichen, die höchste Einzelsanktion nur geringfügig heraufzusetzen.

6.

Die Höhe eines Tagessatzes war dem Einkommen der Angeklagten entsprechend auf 10 Euro zu bemessen."

II.

Das in zulässiger Weise auf den Rechtsfolgenansprüchen beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg. Die Festsetzung der Strafe weist durchgreifende Rechtsfehler auf.

1.

Die Strafzumessung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine "Verletzung des Gesetzes" i.S.d. § 337 StPO vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (vgl. grundlegend BGHSt 34, 345 = NJW 1987, 3014 = wistra 1987, 287 = StV 1987, 337; SenE v. 16.07.2013 - III-1 RVs 92/13).

Auch unter Berücksichtigung der aus den genannten Gründen nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Die von der Strafkammer verhängten Geldstrafen sind rechtsfehlerhaft, weil es sich dabei um unvertretbar milde Strafen handelt, die ihre Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, nicht erfüllen. Die Strafkammer hat dabei fehlerhaft die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB verneint:

a.

Mit Beschluss vom 30.10.2012 - III-1 RVs 217/12 -, der den Fall einer Leistungserschleichung im innerörtlichen Verkehr mit einem (nicht entrichteten) Fahrpreis von 1,20 Euro betraf, hat der Senat zu der Vorschrift des § 47 Abs. 1 StGB ausgeführt:

"Die Anwendung der Vorschrift ist nach der ganz überwiegenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung bei der Ahndung von Bagatellstraftaten nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NJW 2008, 672, 673; SenE v. 07.03.2008 - 82 Ss 15/08 -; SenE v. 20.12.2011 - III-1 RVs 283/11 - und - III-1 RVs 284/11 -; OLG Düsseldorf NStZ 1986, 512; OLG Braunschweig NStZ-RR 2002, 75; BayObLG NJW 2003, 2926; OLG Hamm VRS 106, 189, 190; OLG Celle NStZ-RR 2004, 142; OLG Hamburg NStZ-RR 2004, 72; OLG Stuttgart NStZ 2007, 37; a.A. wohl bei Diebstahl äußerst geringwertiger Sachen ["Milchschnitte" im Wert von 0,26 €]: OLG Stuttgart NJW 2002, 3188, 3189; vgl. auch: OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825). Es verstößt insbesondere nicht gegen das verfassungsrechtliche Prinzip schuldangemessenen Strafens, dass das Gesetz - wie etwa in § 265 a Abs. 1 StGB oder § 242 Abs. 1 StGB - die Begehung von Straftaten, die sich auf eine geringwertige Sache oder Leistung (vgl. §§ 265 a Abs. 3, 248 a Abs. 3 StGB) beziehen, wahlweise mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht (vgl. BVerfG NJW 1979, 1039, 1040). Aus dem Gebot schuldangemessenen Strafens ergibt sich auch nicht, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe erst ab einer bestimmten Schadenshöhe in Betracht kommt (BVerfG Beschl. v. 9.6.1994 - 2 BvR 710/94)."

Mit Beschluss vom 05.04.2013 - III-1 RVs 58/13 - hat der Senat die Urteil vom 30.10.2012 bestätigt und insoweit ergänzend ausgeführt, dass er bei Fallgestaltungen innerörtlicher Fahrten ohne weitere, der Tat innewohnende schulderhöhende Umstände die Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart teilt, dass jeweils nur auf die Mindestfreiheitsstrafe von einem Monat zu erkennen ist (vgl. OLG Stuttgart, NStZ 2007, 37).

b.

Bei den von der Strafkammer festgesetzten Einzelgeldstrafen von 10 Tagessätzen für die Fahrt vom 15.07.2014 und von jeweils 12 Tagessätzen für die beiden Fahrten vom 02.08.2014 handelt es sich um unvertretbar milde Strafen, die bei zutreffender Gewichtung der zu berücksichtigenden gravierenden Strafschärfungsgründe nicht mehr vertretbar sind. Denn sie stehen in keinem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt und zum Grad der persönlichen Schuld der Angeklagten; insoweit unterschreiten sie den dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumten Spielraum.

Zwar hat die Strafkammer im Zusammenhang mit den gegen die Angeklagte sprechenden Strafzumessungserwägungen ihr Vorleben und dabei insbesondere den Umstand berücksichtigt, dass sie sich bereits mehrfach wegen identischer Delikte strafrechtlich zu verantworten hatte und zuletzt wegen entsprechender Taten drei Mal zu Freiheitsstrafen verurteilt wurde, deren Vollstreckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt wurde, die sämtlich zum Zeitpunkt der letzten Tat noch offen waren. Auch hat die Kammer ausdrücklich nicht verkannt, dass die Angeklagte die bislang gegen sie ergangenen strafrechtlichen Verurteilungen nicht in der Weise ernst genommen hat, dass sie von der Begehung weiterer gleichgelagerter Straftaten abgesehen hat, wobei ihre Rückfallgeschwindigkeit hoch ist.

Diese zutreffend erkannten Umstände hat die Kammer sodann jedoch nicht hinreichend gewichtet. Sie lassen - unter ansonsten gleichbleibenden Umständen - allein den Schluss zu, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf die Angeklagte unerlässlich im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB ist.

Es entspricht der dargestellten Rechtsprechung, dass es nicht gegen das verfassungsrechtliche Prinzip schuldangemessenen Strafens verstößt, dass das Gesetz - wie etwa in § 265a StGB - die Begehung von Straftaten, die sich auf eine geringwertige Sache oder Leistung (§§ 265a Abs. 3, 248a Abs. 3 StGB) beziehen, wahlweise mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht. Der Umstand, dass es sich - ebenso wie bei den beiden weiteren Fahrten mit einem jeweils ersparten Fahrpreis von 6,20 € - auch bei der ersten Fahrt vom 02.08.2014 von L nach L2 um eine Straftat handelt, die mit dem (ersparten) Fahrpreis von 20,00 € noch dem Bagatellbereich zuzuordnen ist, steht der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nach den aufgeführten Grundsätzen daher nicht entgegen. In der Verhängung einer solchen Sanktion liegt in Ansehung der sonstigen für die Strafzumessung relevanten Umstände entgegen der Auffassung der Strafkammer auch keine offensichtliche Verletzung des Übermaßverbots. Soweit die Kammer in diesem Zusammenhang berücksichtigt hat, dass sich die Angeklagte in einer schweren Lebenskrise befindet und handelte, um ihre Kinder zu sehen, trifft das für die Taten vom 02.08.2014, die anlässlich eines "Ausfluges" mit Bekannten nach L begangen wurden, allenfalls mittelbar in dem Sinne zu, dass die Angeklagte um Konsequenzen angesichts ihrer Begleiter und deren Betäubungsmittelkonsum fürchtete. Der Ausflug selbst und die Auswahl der Begleiter erfolgten demgegenüber ohne jeden Zusammenhang zu dem Bestreben, den Umgang mit ihren Kindern auszuweiten und diese in ihren Pflegefamilien zu besuchen. Soweit die Kammer trotz der einschlägigen Vorverurteilungen, die bereits wiederholt zur Verhängung von Freiheitsstrafen geführt haben, ohne dass dies die Angeklagte davon abgehalten hätte, erneut und mit hoher Rückfallgeschwindigkeit Straftaten nach § 265a StGB zu begehen, keine besonderen Umstände in der Person der Angeklagten erkennt, die hier die Verhängung einer Freiheitsstrafe gebieten, begegnet diese Annahme und ihre Begründung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Feststellung, dass die Angeklagte aufgrund ihrer Antriebslosigkeit offensichtlich keinen besseren Weg fand, um die Kontakte zu ihren Kindern aufrecht zu erhalten, ist schon im Ansatz nicht nachvollziehbar. "Antriebslosigkeit" erklärt weder konkret die Fahrt nach bzw. die Rückfahrt von L noch allgemein den Entschluss, neuerliche Straftaten nach § 265a StGB zu begehen. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe ist schließlich auch nicht aufgrund der damit zwangsläufig drohenden weiteren Konsequenzen "völlig unangemessen", da ein etwaiger Widerruf der noch offenstehenden Bewährungen aus zwei gleichgelagerten Vorverurteilungen Folge und Konsequenz des Bewährungsversagens der Angeklagten wäre. Die in diesem Zusammenhang herangezogene Erwägung, dass bei einer "Vollstreckungsbündelung" die auch den rechtskräftig gewordenen Vorverurteilungen zugrunde liegende kritische Handhabung des § 47 Abs. 1 StGB erneut manifest werde, ist der Strafkammer im Übrigen aufgrund der Rechtskraft der Entscheidungen verwehrt.

Die im strafrechtlichen Werdegang der Angeklagten begründeten Gesichtspunkte rechtfertigen und erfordern es, die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf die Angeklagte als unerlässlich im Sinne des § 47 StGB anzusehen.

Es kann im Hinblick darauf dahinstehen, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe gegen die Angeklagte auch zur Verteidigung der Rechtsordnung geboten ist im Sinne des § 47 StGB. Die diesbezüglichen (rechtspolitischen) Ausführungen unter Ziffer D. 3. a) der Urteilsgründe lassen nach Auffassung des Senats besorgen, dass bei der Frage der Unerlässlichkeit auch insoweit ein unzutreffender Maßstab angelegt wurde.

2.

Die Voraussetzungen, unter denen der Senat von der Zurückverweisung absehen und eine eigene Sachentscheidung treffen kann, liegen nicht vor.

Zwar kommt in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO eine Festsetzung der Rechtsfolge durch den Senat in Betracht. Dies setzt allerdings voraus, dass die Verfahrenslage jedes Ermessen über Art und Höhe der Rechtsfolge ausschließt, weil etwa auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist (vgl. SenE v. vom 30.10.2012 und vom 05.04.2013, jeweils a.a.O.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Auflage, § 354 Rn. 27 m.w.N.). Davon könnte hier allenfalls für die Einzelstrafen ausgegangen werden, für die nach der zitierten Rechtsprechung des Senats - bei ansonsten gleichbleibenden Umständen - auf die in § 38 Abs. 2 StGB gesetzlich vorgesehene Mindestfreiheitsstrafe zu erkennen sein könnte. Weder kann jedoch die Gesamtstrafenbildung durch den Senat erfolgen noch kann er als Revisionsgericht grundsätzlich eine eigene Prognoseentscheidung gem. § 56 Abs. 1 StGB treffen; eine solche ist - wegen des Erfordernisses erschöpfender individueller Gesamtwürdigung aller bedeutsamen, aktuellen Umstände - nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungskonformen Auslegung des § 354 Abs. 1 a StPO (BVerfGE 118, 212 = NJW 2007, 2977 [2980] Rdnr. 92 = NStZ 2007, 598) auf Ausnahmefälle beschränkt; in der Regel bedarf es tatrichterlicher Aufklärungsbemühungen (vgl. OLG Nürnberg NJW 2008, 2518).

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/koeln/j2015/1_RVs_166_15_Urteil_20151103.html - DE:OLGK:2015:1103.1RVS166.15.00

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