Verwaltungsgericht Köln v. 21.11.2013: Unzulässiger Widerruf eines Zuwendungsbescheides wegen Verstoßes gegen Vergabegrundsätze bei Einverständnis des Zuwendungsgebers (Treu und Glauben)

Das Verwaltungsgericht Köln (Urteil vom 21.11.2013 - 16 K 6287/11) hat entschieden:

Ein Widerruf eines Zuwendungsbescheides wegen Verstoßes gegen die Auflage zur Beachtung von Vergabegrundsätzen ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unzulässig, wenn der Zuwendungsgeber gegenüber dem Zuwendungsempfänger in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hat, mit der Auftragsvergabe einverstanden gewesen zu sein.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Vorschuss und Vorschussverrechnung / RÃ¼ckforderung
und
MaÃŸgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung der RechtmÃ¤ÃŸigkeit im Verwaltungsverfahren

Tenor:

Der Bescheid des Beklagten vom 17. Oktober 2011 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Widerrufs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom 17. Oktober 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-).

Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf der zugunsten der Klägerin ergangenen Zuwendungsbescheide ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit ihm eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Zwar hat die Klägerin zur Überzeugung der Kammer durch die Vergabe des streitgegenständlichen Auftrags für den Umbau der Berliner Straße an die große Arbeitsgemeinschaft der Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. unter dem 23. September 1998 in der Form eines ersten Teilauftrags gegen die in den Zuwendungsbescheid des Rheinischen Straßenbauamts Bonn vom 1. Dezember 1997 unter Nr. 3 ANBest-G einbezogene Auflage zur Beachtung der Vergabegrundsätze verstoßen. Dem Beklagten ist es jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich zur Begründung eines Widerrufs auf den Auflagenverstoß zu stützen, weil er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hat, mit der Auftragsvergabe unter den vorliegenden Umständen einverstanden gewesen zu sein.

Bei der in den Zuwendungsbescheid des Rheinischen Straßenbauamts Bonn vom 1. Dezember 1997 einbezogenen Nr. 3 ANBest-G handelt es sich um eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Inhalt der Auflage ist, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Damit nimmt die Auflage Bezug auf § 31 Abs. 2 der damals geltenden Gemeindehaushaltsverordnung vom 14. Mai 1995 -GemHVO- (GV NRW, Seite 516), wonach bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt. Diese Vergabegrundsätze sind im Runderlass des Innenministeriums vom 15. Juni 1993 (MBl. NRW 1993, S. 1187) niedergelegt. Nach Nr. 2 Buchst. a) des genannten Runderlasses sind Vergabegrundsätze die Teile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Anlagen 1 und 2 des Runderlasses des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993 (SMBl. NW 233);

vgl. zu einer Konstellation wie der vorliegenden Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen -OVG NRW-, Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 1243/05 -, NWVBl. 2008, S. 66 ff.; Urteil vom 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, NVwZ-RR 2009, S. 57 ff.

Nach der dem Zuwendungsbescheid beigefügten Bestimmung unter Ziffer II.1 Satz 2 Buchst. h) war in Erweiterung der Nr. 3 ANBest-G die Anwendung der VOB in der jeweils zum Tage der Bewilligung - hier also mit Zugang des Zuwendungsbescheides vom 1. Dezember 1997 bei der Klägerin - gültigen Fassung vorgeschrieben. Maßgeblich ist damit - soweit es den hier im Weiteren maßgeblichen Teil A der VOB betrifft - die Neufassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A vom 12. November 1992 (Bundesanzeiger vom 27. November 1992, Nr. 223a).

Die hiernach als Auflage vorgeschriebene Beachtung insbesondere der Bestimmungen der VOB/A in der Fassung vom 12. November 1992 war durch die Klägerin bei der Vergabe des hier streitgegenständlichen Bauauftrags auch zu beachten, weil die Auflage mit der Bekanntmachung der Zuwendungsbescheides vom 1. Dezember 1997 wirksam geworden ist und die Klägerin den Bauauftrag in der Form eines ersten Teilauftrags erst mit Schreiben vom 23. September 1998, also unter Geltung der Auflage, vergeben hat. In der Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass eine Auflage jedenfalls dann, wenn für sie - wie hier - keine rückwirkende Anwendbarkeit vorgeschrieben wird, erst mit der Bekanntgabe des Bescheides äußere Wirksamkeit entfaltet und der Zuwendungsempfänger erst ab diesem Zeitpunkt zur Beachtung der Auflage verpflichtet ist;

Die Klägerin hat mit der Vergabe des Bauauftrags an die große Arbeitsgemeinschaft der Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. gegen die Auflage zur Beachtung der Vergabegrundsätze gemäß der VOB/A in der Fassung vom 12. November 1992 verstoßen.

Ein Verstoß gegen die Vergabegrundsätze liegt allerdings nicht schon darin, dass die Klägerin den Auftrag ohne vorherige Aufhebung der Ausschreibung und damit ohne die durch die VOB zugelassenen Sachgründe im Wege der freihändigen Vergabe vergeben hat. Dabei ist der Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass nach § 3 Nr. 2 VOB/A grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Wann eine Abweichung zulässig ist, kann für die beschränkte Ausschreibung § 3 Nr. 3 VOB/A und für die freihändige Vergabe § 3 Nr. 4 VOB/A entnommen werden. Voraussetzung für eine freihändige Vergabe nach der unter den vorliegenden Umständen allein in Betracht kommenden Ausnahmeregelung in § 3 Nr. 4 Buchst. e) VOB/A ist, dass die vorherige Ausschreibung wirksam aufgehoben worden ist. Ein neues Vergabeverfahren über denselben Vergabegegenstand ohne wirksame Aufhebung ist wegen der Gefahr zweier paralleler Vergabeverfahren nicht zulässig;

vgl. zu § 3 VOB/A a.F. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, § 3 Rn. 43, zu § 3 Abs. 4 Nr. 4 VOB/A n.F. ders., in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, § 3 Rn. 48; Horn, in: jurisPK-VergR, 4. Auflage 2013, § 3 VOB/A n.F. Rn. 116.

Eine Aufhebung der Ausschreibung erfolgt nach § 26 Nr. 2 VOB/A durch Unterrichtung der Bewerber und Bieter von der Aufhebung der Ausschreibung. Bei der Unterrichtung handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne von § 130 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB-, so dass die Wirksamkeit der Aufhebungsentscheidung erst in dem Zeitpunkt gegeben ist, in dem die Unterrichtung über die Aufhebung gegenüber dem betreffenden Bieter bzw. Bewerber erfolgt;

Zur Überzeugung der Kammer steht indes nach Würdigung der durch die Klägerin übermittelten Verwaltungsvorgänge trotz des fehlenden Vergabevermerks mit hinreichender Gewissheit fest, dass die Klägerin den unter dem 23. September 1998 an die große Arbeitsgemeinschaft erteilten Auftrag - entgegen den Feststellungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes im Prüfbericht aus dem Juli 2006 und entgegen der eigenen noch im Verwaltungsverfahren geäußerten Einschätzung der Klägerin - nicht freihändig vergeben hat. Die aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlichen näheren Umstände der Auftragsvergabe führen vielmehr allein zu dem Schluss, dass die Auftragsvergabe noch innerhalb des durch die öffentliche Ausschreibung des Bauauftrags im November 1997 eröffneten Vergabeverfahrens erfolgt ist und es sich mithin um eine Vergabe aufgrund öffentlicher Ausschreibung gehandelt hat.

So hat die Klägerin das durch die öffentliche Ausschreibung des Auftrags im November 1997 eröffnete Vergabeverfahren nicht durch eine Aufhebung der Ausschreibung beendet. Hierzu wäre nach Maßgabe von § 26 Nr. 2 VOB/A und nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen eine Mitteilung an die Bieter erforderlich gewesen, die nach Lage der Akten nicht ersichtlich ist und die es nach Darlegung der Klägerin entgegen früherer Behauptungen auch nicht gegeben hat. Eine diesbezügliche Mitteilung jedenfalls gegenüber der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. kann insbesondere nicht in dem Schreiben der Klägerin vom 16. Juli 1998 gesehen werden, in dem die Klägerin mitgeteilt hat, dass das Amt für Straßen und Verkehrstechnik beabsichtige, die durchgeführte Ausschreibung aufzuheben und die Arbeiten freihändig zu vergeben. Nach dem klaren Wortlaut dieses Schreibens hat die Klägerin damit lediglich eine künftige Aufhebung der Ausschreibung angekündigt. Eine Beendigung des mit der öffentlichen Ausschreibung des Bauauftrags eingeleiteten Vergabeverfahrens ist auch nicht dadurch eingetreten, dass die nach Darlegung der Klägerin mit Zustimmung aller Bieter zunächst bis zum 15. Februar 1998 und dann nach Lage der Akten jedenfalls mit Zustimmung der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. längstens bis zum 15. Juli 1998 verlängerte Bindefrist an die im Submissionstermin am 27. November 1997 vorgelegten Angebote zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe am 23. September 1998 abgelaufen war. Denn die Bindefrist bedeutet nach § 19 Nr. 3 VOB/A lediglich, dass der Bieter (nur) bis zum Ablauf der Frist an sein Angebot gebunden bleibt. Die Regelung entspricht der zivilrechtlichen Bestimmung der §§ 146, 148 BGB, wonach ein Angebot, das nicht rechtzeitig innerhalb einer dafür gesetzten Frist angenommen wird, erlischt. Der Auftraggeber ist jedoch nicht gehindert, den Auftrag auch nach Ablauf der Bindefrist zu erteilen, sofern hierzu das Einverständnis des Bieters besteht;

Auch hat die Klägerin trotz der zitierten Ankündigung gegenüber der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. vom 16. Juli 1998 kein neues Vergabeverfahren zur Vergabe des Bauauftrags durch eine erneute öffentliche Ausschreibung oder durch eine freihändige Vergabe eingeleitet. Dies wird bereits dadurch indiziert, dass ein entsprechender Entscheidungsvorschlag des mit dem Vorgang befassten Sachbearbeiters der Klägerin vom 27. Mai 1998 ausweislich des niedergelegten Aktenvermerks behördenintern keine Zustimmung erhielt und die Klägerin nach Lage der Akten auch tatsächlich kein neues Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebots und auch keine neuen Verdingungsunterlagen erstellt hat. Insbesondere hat der Vergabeausschuss in seiner Sitzung vom 25. August 1998 entgegen früherer Einlassungen der Klägerin, tatsächlich keine freihändige Vergabe beschlossen, sondern den Auftrag gerade unter Bezugnahme auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags im November 1997 und die im Eröffnungstermin am 27. November 1997 vorgelegten Angebote vergeben. Dies ergibt sich aus der für den Vergabeausschuss erstellten Beschlussvorlage, die sich nicht nur auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags unter der Vergabenummer 66/173/97 und die Submission am 27. November 1997 bezieht, sondern auch inhaltlich eine Änderung der durch den Vergabeausschuss in seiner Sitzung am 23. Dezember 1997 getroffenen Vergabeentscheidung empfiehlt, und der der Vergabeausschuss in seiner Sitzung entsprochen hat. Schließlich nimmt auch das Schreiben der Klägerin zur Erteilung eines ersten Teilauftrags an die große Arbeitsgemeinschaft vom 23. September 1998 auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags unter der Vergabenummer 66/173/97 und das bereits am 27. November 1997, also im seinerzeitigen Eröffnungstermin vorgelegte Angebot Bezug.

Keine Relevanz für die Frage der gewählten Vergabeart kommt dem Umstand zu, dass der Auftrag wegen der Bildung der großen Arbeitsgemeinschaft auf ein nach der Eröffnung der Angebote in Bezug auf die Person des Bieters geändertes Angebot hin erteilt worden ist. Denn dieser Umstand würde im Falle der Unzulässigkeit der nachträglichen Bildung der Arbeitsgemeinscharf nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A lediglich bedeuten, dass das Angebot zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen gewesen wäre und insoweit eine vergaberechtswidrige Auftragserteilung vorläge. Eine derart fehlerhafte Auftragsvergabe würde indes nicht bedeuten, dass statt von einer Auftragsvergabe nach öffentlicher Ausschreibung nunmehr von einer freihändigen Vergabe auszugehen wäre, wie dies in der Begründung des angefochtenen Bescheides - wohl zurückgehend auf die Rechtsauffassung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes - anklingt.

Die Klägerin hat allerdings dadurch gegen die zu beachtenden Vergabegrundsätze verstoßen, dass sie bei der Wertung der Angebote das als Sondervorschlag 1 bezeichnete Nebenangebot der (vormaligen) Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. vom 27. November 1997 berücksichtigt hat, obwohl dieses Nebenangebot nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen war.

Bei dem als Sondervorschlag 1 bezeichneten Angebot, die Verkehrsführung nach Wahl des Bieters zu gestalten und hierfür einen Preisnachlass über 500.000,00 DM zu gewähren, handelt es sich vergaberechtlich um ein Nebenangebot. Ein Nebenangebot liegt vor, wenn ein Bieter mit seinem Angebot inhaltlich von den vom Auftraggeber in dessen Verdingungsunterlagen vorgegebenen Leistungen abweicht, soweit es sich nicht nur um eine Abweichung von den technischen Spezifikationen im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A handelt. Die inhaltliche Abweichung kann sich dabei - wie hier - sowohl auf die Leistung selbst, als auch auf die Abrechnung beziehen;

vgl. die ausführliche Darstellung bei Schalk, Nebenangebote im Bauwesen, Augsburg 2007, S. 34 - 55; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 Rn. 70 ff.

Das Nebenangebot war nicht schon nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Nach der ausdrücklichen Regelung des § 25 Nr. 5 VOB/A sind Nebenangebote zu werten, es sei denn der Aufraggeber hat sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen. Dem korrespondiert die Regelung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOB/A, wonach Nebenangebote zwingend von der Wertung auszuschließen sind, wenn der Auftragsgeber in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erklärt hat, dass er diese nicht zulässt. Hier hat die Klägerin nach Nr. 5.3 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebots i.V.m. mit Nr. 4 der Bewerbungsbedingungen Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot ausdrücklich zugelassen.

Das Nebenangebot war jedoch nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen, weil das Nebenangebot nicht die nach den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben und Erklärungen enthielt und in Folge dessen weder die alternativ angebotene Leistung, noch die Kalkulation des damit verbundenen Preisnachlasses inhaltlich hinreichend bestimmt war.

Nach der auch für Nebenangebote geltenden Vorschrift des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Diese Bestimmung liegt im Sinne eines echten Wettbewerbs, in dem sie speziell der leichteren Vergleichbarkeit der Angebote durch den Auftraggeber dienen soll. Sie besagt im Kern, dass das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein soll. In Rechtsprechung und Literatur wird übereinstimmend vertreten, der Formulierung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sei zu entnehmen, dass die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen;

Inhaltlich muss die Beschreibung der Leistung zudem so eindeutig und erschöpfend sein, dass sich der Auftraggeber ein klares Bild über die im Rahmen des Änderungsvorschlags oder Nebenangebots angebotene Leistung machen kann und insbesondere auch die Angemessenheit des Preises und die Gleichwertigkeit der angebotenen Leistung prüfen kann. Nach vorherrschender Meinung gilt für die Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung von Nebenangeboten § 9 VOB/A entsprechend. Die Leistungsangaben des Bieters müssen somit den Anforderungen genügen, die die VOB/A im umgekehrten Verhältnis an den Auftraggeber für die Ausarbeitung und Aufstellung einer Leistungsbeschreibung stellt;

Genügt ein Angebot diesen Anforderungen nicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A nicht etwa erst dann gegeben ist, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belasten, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen;

Aber auch soweit im Schrifttum hierzu eine differenzierte Meinung vertreten wird, soll ein Ausschluss des Angebots jedenfalls dann zwingend sein, wenn sich das Angebot wegen der fehlenden Angaben und Erklärungen nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet, sich das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen mit anderen Worten auf den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotsinhaltes auswirkt;

vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 21 VOB/A a.F. Rn. 7; § 25 VOB/A a.F. Rn. 125; Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, 15. Auflage 2004, § 21 VOB/A a.F. Rn. 8.

Fehlende Angaben und Erklärungen können schließlich nach Eröffnung der Angebote auch nicht Wege zulässiger Nachverhandlungen ergänzt werden. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A lässt lediglich Aufklärungsgespräche über ein bereits feststehendes, vom Bieter aber zweifelhaft formuliertes Angebot zu. Angaben, die zum Nachweis der Gleichwertigkeit eines Nebenangebots unbedingt erforderlich sind, können dagegen nicht im Wege von Aufklärungsgesprächen nachgeholt werden, weil der Bieter den Leistungsumfang bzw. seine Kalkulation ändern und eine in seinem ursprünglichen Angebot so nicht enthaltene Leistung anbieten könnte. Damit entstünden Manipulationsmöglichkeiten und Wettbewerbsverzerrungen;

Nach diesem Maßstab ist offenkundig, dass das als Sondervorschlag Nr. 1 unterbreiteten Nebenangebot der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. zwingend von der Wertung auszuschließen war. So hatte die Klägerin unter Nr. 4.2 und 4.4 ihrer Bewerbungsbedingungen geregelt, dass der Bieter die in Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend beschreiben muss und die Gliederung des Leistungsverzeichnisses, soweit möglich, beizubehalten hat. Soweit der Bieter eine Leistung anbiete, deren Ausführung nicht in den allgemeinen technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt sei, habe er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen. Änderungsvorschläge oder Nebenangebote seien, soweit sie - wie hier - Teilleistungen des Leistungsverzeichnisses beeinflussen, also ändern, ersetzen, entfallen lassen oder zusätzlich fordern, nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern. Diesen Anforderungen entsprach das Nebenangebot - wie seinerzeit bereits durch den Landschaftsverband Rheinland im Beschwerdeverfahren festgestellt - in keiner Weise. So blieb schon unklar, welche Leistung überhaupt alternativ zu den in den Verdingungsunterlagen detailliert geforderten Baustellenbedingungen angeboten werden sollte. Die Aussage "Verkehrsführung nach Wahl des Bieters" ermöglichte es der Klägerin gerade nicht, festzustellen, welche Leistung angeboten wurde und ob diese mit der in den Baustellenbedingungen geregelten Verkehrsführung vergleichbar war;

vgl. zu einem Nebenangebot mit dem Inhalt "Ausführung nach Wahl des Bieters" auch Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 1/SVK/123-01 -; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 VOB/A a.F. Rn. 88.

Sinngemäß gilt dies auch hinsichtlich des pauschal angebotenen Preisnachlasses von 500.000,00 DM. Wegen der fehlenden, aber nach Nr. 4.4 der Bewerbungsbedingungen geforderten Angaben zu Mengenansätzen und Einzelpreisen war die Klägerin objektiv überhaupt nicht in der Lage, die Angemessenheit des angebotenen Preisnachlasses zu überprüfen. Das am 5. Dezember 1997 durchgeführte Aufklärungsgespräch zwischen der Klägerin und der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. war nach den vorstehenden Grundsätzen zudem nicht geeignet, das inhaltliche Defizit des unterbreiteten Nebenangebots zulässigerweise zu beheben.

Außerdem war das bei der Auftragsvergabe zum Zuge gekommene Angebot auch deshalb zwingend von der Wertung auszuschließen, weil sich das Angebot nach dem Eröffnungstermin durch die Bildung der großen Arbeitsgemeinschaft aus den vier Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. in der Person des Bieters geändert hatte. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A sind Angebote zwingend von der Wertung auszuschließen, die im Eröffnungstermin dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorgelegen haben. Hierunter fallen auch solche Angebote fallen, die nach der Eröffnung verändert werden. Eine Veränderung von Angeboten nach Angebotseröffnung ist unzulässig und führt zu einem zwingenden Ausschluss des Angebots;

Der Grundsatz der Unveränderlichkeit des Angebots gilt dabei nicht allein für das Angebot selbst, sondern auch für die Person des Bieters. Auch eine Veränderung in der Person des Bieters nach Eröffnung der Angebote führt zu einem zwingenden Ausschluss des Angebots;

Ungeachtet etwaiger Änderungen, die sich heute für die Behandlung von Arbeits- bzw. Bietergemeinschaften aus der zwischenzeitlichen Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) ergeben können,

war jedenfalls für die zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Auftragsvergabe am 23. September 1997 geltende Rechtslage anerkannt, dass eine unzulässige Änderung in der Person des Bieters grundsätzlich auch dann gegeben ist, wenn sich ein Bieter nach der Eröffnung der Angebote, aber vor der Zuschlagserteilung mit anderen Bietern zu einer Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft zusammenschließt. Zwar wird dadurch, dass sich dem Bieter ein anderer durch Gründung einer Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft nur zugesellt und er dessen Angebot unverändert übernimmt, das Angebot hinsichtlich der angebotenen Leistung und des dafür verlangten Preises nicht beeinträchtigt. Jedoch wird die nach dem Willen der VOB nach der Angebotseröffnung zum Ruhen gekommene Wettbewerbslage mit dem Ziel, dem Auftraggeber des sorgfältige Auswahl des annehmbarsten Angebotes nach besten Kräften zu ermöglichen, im Allgemeinen wieder in Bewegung gebracht und dadurch zu Ungunsten der anderen Bieter verändert. Dies widerspricht dem Leitgedanken der Regelungen in §§ 22 - 25 VOB/A;

vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, vor § 21 VOB/A a.F. Rn. 5-7; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 VOB/A a.F. Rn. 111 - 113.

Außerdem können mit Änderungen an der Person eines Bieters oder der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft anderweitige Beeinträchtigungen des Vergabewettbewerbs einhergehen, etwa wenn ein finanzstarker und solventer Bieter im Rahmen einer Bietergemeinschaft zum Bieter hinzutritt oder sich die finanzielle Leistungsfähigkeit einer als wirtschaftliche Einheit zu betrachtenden Bietergemeinschaft im Falle des Ausscheidens eines Mitglieds verschlechtert. In beiden Konstellationen wird im Sinne einer Beeinflussung der Chancengleichheit der Bieter der Vergabewettbewerb beeinträchtigt. Daneben kann auch die Eignung, namentlich die Zuverlässigkeit eines Bieters oder einer Bietergemeinschaft, erheblich beeinflusst werden;

Soweit die nachträgliche Bildung einer Arbeitsgemeinschaft jedenfalls in dem für die damalige Rechtslage maßgeblichen Schrifttum ausnahmsweise für unschädlich erachtet worden ist, bezog sich diese Ausnahme allein auf Fälle, in denen die nachträgliche Bildung einer Arbeitsgemeinschaft den Vergabewettbewerb unter keinem Gesichtspunkt beeinträchtigen konnte. Grundvoraussetzung sollte hierfür sein, dass derjenige Bieter, der sich nachträglich mit einem weiteren Unternehmen zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen will, auch ohne einen solchen Zusammenschluss den Auftrag erhalten würde;

vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, vor § 21 VOB/A a.F. Rn. 7; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 VOB/A a.F. Rn. 113.

Diese Grundvoraussetzung war hier schon deshalb nicht gegeben, weil das durch die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. im Submissionstermin vorgelegte und hier streitgegenständliche Nebenangebot aus den vorstehend dargelegten Gründen zwingend von der Wertung auszuschließen war und die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. den Auftrag ohne eine nachträgliche Bildung der großen Arbeitsgemeinschaft mit den Unternehmen der Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. nicht erhalten hätte.

Dem Beklagten ist es jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich zur Begründung des angefochtenen Widerrufs auf die festgestellten Auflagenverstöße zu stützen, weil er nach abschließender Würdigung der im gerichtlichen Verfahren gewonnen Erkenntnisse zur Überzeugung der Kammer gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hat, mit der Auftragsvergabe unter den vorliegenden Umständen einverstanden zu sein.

Der in § 242 BGB niedergelegte Grundsatz, dass Leistungen so zu bewirken sind, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, prägt die gesamte Rechtsordnung und gilt auch im öffentlichen Recht. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts begrenzt er auch die Möglichkeiten zur Rücknahme bzw. zu einem Widerruf eines Verwaltungsakts und zur Geltendmachung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Auch öffentlich-rechtliche Körperschaften wie die Klägerin haben einen Anspruch darauf, dass der Staat sich im Umgang mit ihnen an dieses Gebot hält;

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte durch die Aufhebung des nach Eingang der Vergabebeschwerde der Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. zunächst verhängten Auszahlungsstopps durch den Landschaftsverband Rheinland am 14. September 1998 aus der insoweit maßgeblichen Perspektive des objektiven Empfängerhorizonts,

gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt, die Vergabe des Bauauftrags an die große Arbeitsgemeinschaft der Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. mit dem Inhalt des im Submissionstermin am 27. September 1997 vorgelegten Angebots der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. in der Variante des als Sondervorschlag 1 bezeichneten Nebenangebots zu billigen.

Der seinerzeit sowohl nach Nr. 7.21 VV-GVFG für das Förderverfahren, als auch für die Behandlung der gegen die beabsichtigte Auftragsvergabe durch die Bietergemeinschaften Firma U. / Firma C. und Firma C1. + C2. / Firma T. eingelegten Beschwerden zuständige Landschaftsverband Rheinland hat das Schicksal beider Verfahren von Anfang an bewusst und für die Klägerin erkennbar miteinander verknüpft. Diese Verknüpfung kommt schon in der zunächst allein das Förderverfahren betreffenden Verhängung eines Auszahlungsstopps als Reaktion auf den Eingang der Vergabebeschwerde der Bietergemeinschafte Firma U. / Firma C. vom 23. Dezember 1997 zum Ausdruck. Die Verhängung des Auszahlungsstopps als Reaktion auf die vorliegende Vergabebeschwerde hat aus der Perspektive der Klägerin als Zuwendungsempfängerin nämlich nur bedeuten können, dass im Falle eines etwaigen Verstoßes gegen die zu beachtenden Vergabegrundsätze auch mit zuwendungsrechtlichen Maßnahmen des Beklagten einschließlich einer Rückforderung bereits ausgezahlter Fördermittel zu rechnen wäre, denen der Beklagte mit der (vorsorglichen) Verhängung eines Auszahlungsstopps zuvor kommen wolle. Diese Verknüpfung ergibt sich zudem ausdrücklich aus dem an die Klägerin gerichteten Schreiben des Landschaftsverbandes vom 9. Februar 1998, in dem dieser vorsorglich darauf hingewiesen hat, dass eine nicht VOB-gerechte Vergabe zur Folge haben könne, dass die Förderung der Baumaßnahme widerrufen werden könne und dass die Auszahlung der Zuwendung bis auf weiteres eingestellt werde. Auch im Rahmen der mündlichen Erörterung des Falls am 25. Februar 1998 hat der Landschaftsverband Rheinland der Klägerin ausweislich eines über den Inhalt des Gesprächs unter dem 3. März 1998 angefertigten Aktenvermerks nochmals erläutert, dass ein Verstoß gegen die Vergabebestimmungen zu zuwendungsrechtlichen Konsequenzen führen könne. Eine sinngemäße Formulierung findet sich schließlich in dem Schreiben des Landschaftsverbandes vom 12. Mai 1998, in dem dieser die Klägerin um einen Bericht über den Ausgang des Vergabeverfahrens gebeten hat, damit die Auszahlungssperre aufgehoben und weitere zuwendungsrechtliche Maßnahmen vermieden werden könnten.

Die Klägerin hat die Aufhebung des Auszahlungsstopps auch nicht schlicht als Folge der formalen Beendigung des Vergabebeschwerdeverfahrens verstehen können. Denn der Landschaftsverband Rheinland hat die Aufhebung des Auszahlungsstopps nicht allein von der Beendigung des Vergabebeschwerdeverfahrens, sondern für die Klägerin erkennbar gerade vom konkreten Ausgang des Vergabeverfahrens selbst abhängig gemacht. Nachdem die Bietergemeinschaften Firma C1. + C2. / Firma T. und die Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. am 31. Juli 1998 ihre Vergabebeschwerden übereinstimmend mit Blick auf eine alternative Lösung zurückgenommen hatten, hat sich der Landschaftsverband Rheinland zunächst telefonisch am 3. August 1998 bei der Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. sowie bei der Klägerin selbst über die gefundene Lösung informiert und sich mit Schreiben vom 7. August 1998 dann schriftlich an die Klägerin gewandt. In diesem Schreiben hat der Landschaftsverband die Klägerin nicht nur über die übereinstimmende Rücknahme der Vergabebeschwerden informiert, sondern zugleich um Mitteilung gebeten, an welchen Bieter inzwischen die Vergabe erfolgt sei und welcher Bieterpreis herangezogen wurde. Nach dem weiteren ausdrücklichen Wortlaut des Schreibens sollte der verfügte Auszahlungsstopp erst nach Erhalt und Prüfung der erbetenen Mitteilung aufgehoben werden. Der mit dem Schreiben vom 7. August 1998 angekündigten Verfahrensweise entsprechend hat der Landschaftsverband den Auszahlungsstopp schließlich auch erst aufgehoben, nachdem die Klägerin ihn mit Schreiben vom 1. September 1998, beim Landschaftsverband am 7. September 1998 eingegangen, darüber informiert hatte, dass die große Arbeitsgemeinschaft den Auftrag auf der Grundlage des seinerzeit vorgelegten Angebots der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. ausführen wolle, die Zustimmung des Rechnungsprüfungsamtes der Stadt Köln und des Vergabeausschusses vorlägen und mit einer Beauftragung in den nächsten Tagen gerechnet werden könne. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin in der Aufhebung des Auszahlungsstopps billigerweise eine Zustimmung zur beabsichtigten Auftragsvergabe erkennen können.

Der Annahme treuwidrigen Verhaltens kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass die Klägerin den Landschaftsverband Rheinland nicht vollständig über die konkreten Umstände der Auftragsvergabe informiert und der Landschaftsverband den Auszahlungsstopp mithin in Unkenntnis für die Beurteilung einer vergaberechtskonformen Auftragsvergabe wesentlicher Tatsachen aufgehoben hat. Denn der Landschaftsverband Rheinland hat nach Auffassung der Kammer jedenfalls über eine hinreichende Kenntnis von den Umständen der Auftragsvergabe verfügt, um die Vergaberechtswidrigkeit der seitens der Klägerin beabsichtigten Auftragsvergabe erkennen zu können. So hat der Landschaftverband ausweislich der über die am 3. August 1998 telefonisch eingeholten Auskünfte angelegten Gesprächsnotizen sowie des Schreibens der Klägerin vom 1. September 1998 gewusst, dass der Auftrag an die erst nach dem Submissionstermin gegründete große Arbeitsgemeinschaft der Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. vergeben werden sollte, also eine aus den vorstehenden Gründen vergaberechtlich unzulässige Änderung in der Person des Bieters vorgelegen hat. Auch ist der Landschaftsverband darüber informiert gewesen, dass Grundlage der Auftragserteilung das im Submissionstermin am 27. September 1997 vorgelegte Angebot der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. in der Variante des Sondervorschlags 1, also des pauschalen Preisnachlasses über 500.000,00 DM bei Gestattung einer Verkehrsführung nach Wahl des Bieters war,

mithin jenes Nebenangebot, das der Landschaftsverband zuvor selbst als inhaltlich zu unbestimmt und nicht gleichwertig erachtet hatte. Zur Überzeugung der Kammer kann zudem nicht angenommen werden, dass der Landschaftsverband die Aufhebung des Auszahlungsstopps in der Annahme veranlasst hat, die Klägerin habe vor der Auftragsvergabe zunächst die öffentliche Ausschreibung aus dem November 1997 aufgehoben, sodann neue Verdingungsunterlagen unter Berücksichtigung der durch die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. vorgeschlagenen alternativen Verkehrsführung erstellt und den Bauauftrag schlussendlich erneut bundesweit öffentlich ausgeschrieben. Für ein solches Vorgehen, dass der Landschaftsverband der Klägerin mit Schreiben vom 25. März 1998 und 12. Mai 1998 für den Fall aufgezeigt hatte, dass sie den Auftrag nicht an die Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. vergeben wolle, ergeben sich aus dem seinerzeitigen Schriftverkehr zwischen dem Landschaftsverband und der Klägerin sowie den angefertigten Gesprächsnotizen keinerlei Anhaltspunkte. Auch blieb für eine solche Vorgehensweise schon angesichts der engen zeitlichen Abfolge der Ereignisse bis zur Auftragsvergabe an die große Arbeitsgemeinschaft bei realistischer Einschätzung der damit verbundenen Verfahrensschritte ersichtlich kein Raum. Schließlich hätte es nach Auffassung der Kammer unter den gegebenen Umständen, insbesondere angesichts der mit Schreiben des Landschaftsverbands vom 7. August 1998 gegenüber der Klägerin bekundeten Absicht, die Aufhebung des Auszahlungsstopps von einer weiteren Prüfung abhängig zu machen, dem Landschaftsverband oblegen, seinerseits weitere Ermittlungen zu den Einzelheiten der Auftragsvergabe anzustellen, hätte er den Eindruck einer Billigung der Auftragsvergabe durch die Aufhebung des Auszahlungsstopps vermeiden wollen.

Erweist sich der Widerruf der bewilligten Zuwendung somit als rechtswidrig, kann auch die mit dem angefochtenen Bescheid zugleich festgesetzte Rückforderung ausgezahlter Fördermittel nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW schon dem Grunde keinen Bestand haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung -ZPO-.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_koeln/j2013/16_K_6287_11_Urteil_20131121.html - DE:VGK:2013:1121.16K6287.11.00

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