OLG Hamm v. 16.09.1981: Reflektoren

Das OLG Hamm (Urteil vom 16.09.1981 - 19 U 42/81) hat entschieden:

Siehe auch
Fahrerlaubnisfreie Fahrzeuge
und
Fahrerlaubnisfreie Fahrzeuge

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Dezember 1980 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.453,69 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26. März 1980 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Geländewagens ... ... mit der Fahrgestellnummer ... und des Kraftfahrzeugbriefs mit der Nummer ...

Es wird festgestellt, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Kraftfahrzeugs in Verzug befindet.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden zu 1/25 dem Kläger und zu 24/25 der Beklagten auferlegt. Die Kosten des zweiten Rechtszuges trägt der Kläger zu 1/40 und die Beklagte zu 39/40.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1 Tatbestand

2 Der Kläger kaufte am 5. Oktober 1979 den im Tenor bezeichneten fabrikneuen Pkw der Marke ... von der

Beklagten zum Kaufpreis von 16.616,09 DM. Dem schriftlichen Kaufvertrag lagen die Geschäftsbedingungen

der Beklagten für den Verkauf von neuen Kraftfahrzeugen und Anhängern zu Grunde, die in Ziffer VI

wie folgt lauten:

3 "VI. Gewährleistung

4 Soweit der Umfang der Gewährleistung in einem besonderen Garantieschein umrissen und der

Garantieschein dem Käufer ausgehändigt ist, gelten diese Gewährleistungsbedingungen.

Ist das nicht der Fall, so übernimmt der Verkäufer dem Käufer gegenüber die

nachstehende Gewährleistung:

5 ...

6 4.) Ein Anspruch auf Wandlung, Minderung oder aus § 480 BGB besteht nicht, es sei denn, daß

der Verkäufer nicht in der Lage ist, den Mangel zu beheben."

7 Da sich nach Auslieferung des Fahrzeuges an den Kläger am 23. November 1979 verschiedene Mängel

einstellten, brachte der Kläger das Fahrzeug am 3. Dezember 1979 und am 3. Januar 1980 in die Werkstatt

der Beklagten. Wegen der Mängelrügen des Klägers wird im einzelnen auf die in den Akten

befindlichen Auftragsbestätigungen der Beklagten vom 3.12.1979 und 3.1.1980 (Blatt 10, 11 der Akten)

verwiesen. Als der Kläger am 10. März 1980 wiederum Mängel bei der Beklagten rügte,

erklärte diese sich zur Reparatur außerstande, weil sie ihren Reparaturbetrieb zwischenzeitlich

eingestellt habe. Sie nahm im übrigen Bezug auf die Herstellergarantie der ... die gemäß

deren Gewährleistungsbestimmungen in Ziffer 3 und 4 folgenden Wortlaut aufweisen:

8 "3.) Ansprüche auf Wandelung oder Minderung sind ausgeschlossen. Ein Anspruch auf Lieferung

eines anderen Fahrzeuges besteht nur, wenn der Importeur nicht in der Lage ist, einen Fehler, der unter

diese Gewährleistung fällt, zu beheben und hierdurch eine erhebliche Minderung des Wertes oder

der Tauglichkeit des Kraftfahrzeuges verursacht wird. In diesem Fall liefert der Importeur dem Kunden ein

fehlerfreies Fahrzeug des gleichen Modells und Typs sowie der gleichen Ausstattung gegen Rückgabe

des fehlerhaften Kraftfahrzeuges. Sollte das betreffende Modell und/oder der betreffende Typ nicht mehr

hergestellt werden, wird der Importeur nach eigener Wahl ein Kraftfahrzeug liefern, das dem

zurückgegebenen nach Modell und Typ sowie Ausstattung so nah wie möglich kommt.

9 4.) Alle weitergehenden Ansprüche sind ausgeschlossen, insbesondere wird der Ersatz eines

weitergehenden unmittelbaren oder eines mittelbaren Schadens in keinem Fall gewährt."

10 Ferner verwies die Beklagte den Kläger an andere Firmen zur Beseitigung etwaiger Mängel. Mit

Schreiben vom 11. März 1980 forderte der Kläger die Beklagte zur Wandlung des Kaufvertrages und

Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung in Höhe von 16.236,09 DM

gegen Rückgabe des Fahrzeuges bis zum 25.3.1980 auf. Das lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 26.3.1980

ab und verwies den Kläger erneut an andere Werkstätten.

11 Der Kläger hat behauptet, er habe einen Garantieschein des Herstellers nicht erhalten. Das Fahrzeug

weise schwerwiegende Mängel auf, die von der Beklagten nicht beseitigt worden seien.

12 Der Kläger hat beantragt,

13 1.

14 die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 16.076,09 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26.3.1980

15 2.

16 festzustellen, daß sich die Beklagte mit der Wandelung des Kaufvertrages in Verzug befinde.

17 Die Beklagte hat beantragt,

18 die Klage abzuweisen.

19 Sie hat das Vorliegen von erheblichen Mängeln bestritten und im Übrigen auf die Herstellergarantie

verwiesen, in deren Rahmen das Fahrzeug des Klägers in jeder anderen Vertragswerkstatt repariert werden

könne, falls ein Garantiefall vorliege.

20 Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen ... vom 18.11.1980,

auf dessen Inhalt Blatt 43 bis 50 der Akten verwiesen wird, die Beklagte zur Zahlung von 15.889,59 DM nebst 4 %

Zinsen seit dem 26.3.1980 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs sowie des Kfz-Briefes verurteilt und

festgestellt, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw im Verzug befinde. Zur Begründung

hat das Landgericht ausgeführt, daß die Beklagte die Vereinbarung einer Herstellergarantie nicht

bewiesen und trotz ihrer Verpflichtung aus ihren eigenen AGB keinerlei Nachbesserungen vorgenommen, sondern

sich auf einen bloßen Verweis des Klägers an andere Werkstätten beschränkt habe. Darüber

hinaus lägen nach den Feststellungen des Sachverständigen erhebliche Mängel an dem Fahrzeug vor,

so daß das Wandlungsbegehren des Klägers berechtigt sei. Bei Durchführung der Wandelung müsse

sich der Kläger für die von ihm gefahrenen 7.265 km eine Nutzungsentschädigung von je 0,10 DM je

km anrechnen lassen. Im übrigen wird wegen weiterer Einzelheiten des Urteils auf dessen Inhalt Blatt 70, 71

der Akten verwiesen.

21 Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Abweisungsantrag

weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, daß sowohl nach der Herstellergarantie gem. den

Gewährleistungsbedingungen der ... als auch ihren eigenen AGB, wonach sie selbst allenfalls

subsidiär hafte, die Wandlung des Klägers ausgeschlossen sei. Sie weist darauf hin, daß

drei von ihr benannte ... Vertragswerkstätten in Nachbarstädten bereit seien, etwaige Mängel

am Fahrzeug des Klägers auf Grund der Herstellergarantie zu beseitigen, falls ein Garantiefall vorliege.

Unabhängig von den Geschäftsbedingungen sei die Wandelung auch sachlich unbegründet, weil von dem

Sachverständigen nur unbedeutende Mängel festgestellt worden seien. Sie bestreitet, daß am 10.3.1980

nennenswerte Mängel vorhanden gewesen seien.

22 Die Beklagte beantragt,

23 abändernd die Klage abzuweisen.

24 Der Kläger beantragt,

25 die Berufung zurückzuweisen.

26 Er hat im Termin vom 16.9.1981 seine Klageforderung auf 15.453,69 DM ermäßigt. Er hält

unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Wandelungsbegehren für berechtigt und

meint, die Geschäftsbedingungen der Beklagten sowie die Gewährleistungsbedingungen der ... ...

seien unwirksam, soweit sie sein berechtigtes Wandelungsbegehren ausschlössen.

27 Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in den Akten Bezug genommen.

28

Gründe:

29 Die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten ist im wesentlichen nicht begründet, weil der

Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu Recht die Wandelung des Kaufvertrages erklärt hat

(§§ 480, 459, 462, 467, 346 BGB).

30 Das Wandelungsrecht des Klägers ist weder durch die Geschäftsbedingungen für den Verkauf

von neuen Kraftfahrzeugen und Anhängern (AGB) der Beklagten noch nach den Gewährleistungsbedingungen

der ... wirksam ausgeschlossen.

31 Es kann dahinstehen, ob Inhalt der AGB der Beklagten die Gewährleistungsbedingungen der ... geworden

sind. Der einleitende Satz der Gewährleistungsbestimmungen in den AGB der Beklagten zu VI "soweit

der Umfang der Gewährleistung in einem besonderen Garantieschein umrissen und der Garantieschein dem

Käufer ausgehändigt ist, gelten diese Gewährleistungsbedingungen" deutet allerdings darauf

hin, daß damit die Beklagte ihre eigene Gewährleistungspflicht für den Fall der Herstellergarantie

abbedingen will. Eine solche Auslegung würde dazu führen, daß die Formularklausel wegen

Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam wäre, da nach dieser Vorschrift Klauseln, welche

die Gewährleistungsansprüche auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränken,

unzulässig sind. Andererseits könnte die von der Beklagten verwandte Klausel bei gesetzeskonformer

Auslegung auch den Sinn haben, daß für den Fall der Herstellergarantie und Garantiescheinaushändigung

die Gewährleistung der Beklagten inhaltlich zu den dann heranzuziehenden Gewährleistungsbestimmungen

des Herstellers erfolgen soll. Dies würde bedeuten, daß für die Einzelheiten der Gewährleistung

der Beklagten die Bestimmungen der ... soweit diese zum Vertragsinhalt geworden sind, maßgeblich sind. Solche

Klauseln, denen zufolge der Verkäufer sich zur Gewährleistung in dem vom Hersteller festgelegten Umfang

verpflichtet, sind grundsätzlich wirksam, soweit der gesetzliche Gewährleistungsrahmen nicht unterschritten

wird (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, Randnummer 247). Letztlich kann die Entscheidung der Frage, in welcher

Weise die Formularklausel der Beklagten auszulegen ist und ob nach der Unklarheitenregel des § 5 AGBG

verbleibende Zweifel hier zu Lasten der Beklagten als der Verwenderin gehen (vgl. OLG Frankfurt DAR 1981, 219),

offen bleiben. Denn selbst wenn bei gesetzeskonformer Auslegung der Klausel grundsätzlich gegen die inhaltliche

Einbeziehung der Gewährleistungsbedingungen der ... in die AGB der Beklagten keine Bedenken bestehen, bleibt

das Ergebnis im vorliegenden Falle gleich. Sowohl die Gewährleistungsbedingungen der ... als auch die AGB der

Beklagten sind unwirksam, soweit sie das Wandelungsrecht des Klägers ausschließen.

32 Ziffer 3 der Gewährleistungsbedingungen der Deutschen Lada Import GmbH für fabrikneue Fahrzeuge sind

wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG)

unwirksam, soweit sie ein Wandelungs- oder Minderungsrecht des Käufers eines fabrikneuen Kraftfahrzeuges

ausschließen.

33 Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser AGB sollen die Ansprüche des Kunden auf Wandelung oder Minderung

ohne jegliche Einschränkung auch für den Fall der gescheiterten Nachbesserung ausgeschlossen werden.

Weder aus dem Wortlaut der Formularklausel noch ihrem Sinnzusammenhang ergibt sich, daß bei Fehlschlagen

der Nachbesserung der Kunde nach seiner Wahl berechtigt sein soll, Rückgängigmachung des Vertrages

(Wandelung) oder Herabsetzung der Vergütung (Minderung) zu verlangen. Vielmehr schließt Ziffer 4 der

AGB ausdrücklich alle weitergehenden Ansprüche des Fahrzeugkäufers aus, so daß der Kunde auf

die Rechte auf Nachbesserung und gegebenenfalls die Lieferung eines Ersatzfahrzeugers beschränkt werden soll.

Demnach liegt ein Verstoß gegen § 11 Nr. 10 b AGBG vor, wonach in allgemeinen Geschäftsbedingungen

eine Beschränkung der Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender auf ein Recht auf Nachbesserung

oder Ersatzlieferung unwirksam ist, soweit dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht

vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Herabsetzung der Vergütung oder

nach seiner Wahl (ausgenommen bei Bauleistungen) Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen. Der

Gesetzgeber wollte mit dieser Bestimmung die Belange des Kunden bei gescheiterter Nachbesserung für den Fall

sichern, daß der Verwender seine Gewährleistungspflicht auf einen Anspruch auf Nachbesserung oder

Ersatzlieferung, d.h. auf den nach § 10 Nr. 10 a AGBG dem Kunden einzuräumenden Mindestrechtsschutz

bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen begrenzte. Da die Vorschrift zwingendes Recht

enthält, hat der Verstoß zur Folge, daß insoweit die ganze Freizeichnung unwirksam ist

(Palandt-Heinrichs BGB, 40. Aufl., § 11 AGBG Anmerkung 10 b). Erfüllen die AGBG wie im vorliegenden

Falle die Voraussetzungen des § 11 Nr. 10 b AGBG nicht, so ist die primäre Beschränkung der

Ansprüche des Kunden auf ein Recht zur Nachbesserung unwirksam mit der Folge, daß dem Kunden sogleich

sämtliche gesetzlichen Gewährleistungsansprüche wahlweise zustehen (Ulmer-Brandner-Hensen AGB-Gesetz,

3. Auflage 1978, § 11 Nr. 10 Randnummer 34; Kötz in MünchKomm., § 11 ABGB Randnummer 90). Es

sind dann gem. § 6 Absatz 2 AGBG die Gewährleistungsregeln des dispositiven Rechts maßgebend, so

daß der Kunde bei Lieferung einer mangelhaften Ware gem. § 462 BGB sogleich Wandelung oder Minderung

verlangen kann, ohne sich auf die in der AGB-Klausel vorgesehenen Nachbesserung oder Ersatzlieferung einlassen zu

müssen (Kötz a.a.O.).

34 Auch die eigenen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten sind unwirksam, soweit sie unter Ziffer

VI 4) wie folgt lauten:

35 "Ein Anspruch auf Wandlung, Minderung oder aus § 480 BGB besteht nicht, es sei denn, daß der

Verkäufer nicht in der Lage ist, den Mangel zu beheben".

36 Die Formulierung dieser AGB-Bestimmung verstößt ebenfalls gegen § 11 Nr. 10 b AGBG, wie der

Kläger zu Recht ausführt. Denn der AGB-Verwender muß statt der juristischen Begriffe

"Wandelung" bzw. "Minderung" eine dem § 11 Nr. 10 b AGBG entsprechende Formulierung

benutzen, die diesen Begriff vollständig und richtig in einer für den Kunden verständlichen Weise

umschreibt (Palandt-Heinrichs § 11 AGBG Anmerkung 10 b; Ulmer-Brandner-Hensen § 11 Nr. 10 Randnummer

34; Kötz in MünchKomm, § 11 AGBG Randnummer 90; Koch-Stübing § 11 Nr. 10 AGBG Randnummer

38; LG Frankfurt DB 1979, 2075; a.A. OLG Saarbrücken BB 1979, 1064). Die Begriffe "Wandlung" und

"Minderung", die im Umgangsdeutsch ungebräuchlich sind und von Nichtjuristen zumeist nicht

verstanden werden, dürfen nicht benutzt werden, es sei denn, sie werden mit den Worten des Gesetzes

(Herabsetzung der Vergütung, Rückgängigmachung des Vertrages) erläutert (Ulmer-Brandner-Hensen

a.a.O.). Der gegenteiligen Meinung des OLG Saarbrücken vermag der Senat nicht zu folgen. Abgesehen davon,

daß bereits äußerst fraglich ist, ob die dem BGB entnommenen juristischen Begriffe "Wandlung"

und "Minderung" in die Umgangssprache Eingang gefunden haben, hat die Vorschrift im Rahmen des AGBG

insofern einen besonderen Charakter, als hier ausnahmsweise für die Wirksamkeit einer AGB-Klausel verlangt

wird, daß ihr Wortlaut eine bestimmte rechtliche Belehrung des Kunden enthält (Kötz a.a.O.

Randnummer 90). Der Verwender der AGB muß daher bei der Formulierung der Klausel in ausreichender Weise den

ihn treffenden Belehrungsobliegenheiten Rechnung tragen, wenn die Klausel nicht unwirksam sein soll. Der Kunde

soll nach dem gesetzgeberischen Willen, wie er im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck kommt, in die Lage versetzt

werden, seine subsidiären Gewährleistungsrechte auch ohne Inanspruchnahme von Rechtsauskunft zu erkennen

und auszuüben. Dazu ist aber erforderlich, daß die Formularklausel, wenn der Verwender der AGB seinen

Belehrungsobliegenheiten nachkommen will, eindeutig die Rechte des Kunden auf Rückgängigmachung des

Vertrages oder Herabsetzung der Vergütung zum Ausdruck bringt und ihren Inhalt entsprechend dem Wortlaut

des Gesetzes positiv formuliert. Es reicht daher nicht aus, lediglich - wie in den AGB der Beklagten - die

Ansprüche auf "Wandelung" und "Minderung" zu nennen, da der Laie mit diesen Fachbegriffen

im allgemeinen nichts anfangen kann.

37 Die streitige Formularklausel der Beklagten ist demnach ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 b

AGBG unwirksam, so daß im vorliegenden Falle der Kläger von vornherein das Recht auf Wandelung hatte,

falls der von ihm bei der Beklagten gekaufte Pkw mangelhaft im Sinne des § 459 Absatz 1 BGB war. Auf die

Frage, ob er sich von der Beklagten auf Reparaturen bei anderen Vertragshändlern, insbesondere bei den drei

genannten und dazu bereiten Firmen in Nachbarstädten verweisen lassen mußte, kommt es somit nicht an.

Es verstößt im übrigen auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), daß der Kläger

im Hinblick auf die gescheiterten mehrfachen Nachbesserungsversuche und das geschilderte Verhalten der Beklagten

nun nicht bereit ist, nach Einstellung des Reparaturbetriebes der Beklagten weitere Nachbesserungsversuche bei

den genannten drei Firmen vornehmen zu lassen.

38 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann es nicht zweifelhaft sein, daß der streitige Pkw mangelhaft im

Sinne des § 459 Absatz 1 BGB ist.

39 Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ... in seinem Gutachten vom 18.11.1980

war das vorliegende Fahrzeug mit einer Vielzahl von Mängeln behaftet. Wie der Sachverständige im einzelnen

ausgeführt hat, war bei der Temperaturanzeige des Fahrzeuges eine Birne defekt, die Dichtung der Heckklappe

nicht ordnungsmäßig befestigt und undicht, waren die beiden Reflektoren der vorderen Scheinwerfer durch

Wassereintritt so stark beschädigt, daß sie erneuert werden mußten, war die Wasserleitung für

die Spritzdüse des Heckscheibenwischers durchgerissen, die Batterie infolge Feuchtigkeit beschädigt,

der Cassettenrekorder defekt und lösten sich die Zierstreifen ab. Ferner stellte der Sachverständige

fest, daß die Karosserie des Fahrzeuges auf ebenem Gelände im hinteren Bereich um 3 cm schief stand.

Diese von dem Sachverständigen festgestellten Mängel rechtfertigen bei einem Neuwagen sicherlich nicht

jeder für sich, aber jedenfalls in ihrer Gesamtheit die Wandelung (vgl. zur Vielzahl von kleineren Mängeln

als Grundlage einer Wandelung auch OLG Hamburg VersR 1981, 138). Insbesondere bei den Schäden an den

Beleuchtungseinrichtungen des Fahrzeuges und im Bereich der Heckklappe sowie vor allem dem festgestellten Fehler

in der Fahrzeuggeometrie handelt es sich um gravierendere Punkte, welche Auswirkungen auf die Fahrsicherheit und

den Verschleiß am Fahrzeug haben können. Insgesamt gesehen kann im Hinblick auf die vorliegenden Mängel

nicht eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit angenommen werden, die nach § 459 Absatz

1 Satz 2 BGB außer Betracht zu bleiben hätte. Dabei konnte nicht unberücksichtigt bleiben, daß

der Kläger bereits kurze Zeit nach der Fahrzeugübergabe, die am 23.11.1979 erfolgt ist, einen Teil der

von dem Sachverständigen später festgestellten Mängel bei der Beklagten reklamiert und diese

entsprechenden Reparaturen vorgenommen hatte. So ergibt sich aus der Auftragsbestätigung der Beklagten vom

3.12.1979, daß der Kläger die Reparatur der von ihm beanstandeten sich lösenden Zierstreifen und

der undichten Heckklappe verlangt hatte. Auf Grund der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 2.1.1980 steht

fest, daß der Beklagte bereits zu dieser Zeit beanstandet hatte, daß die Heckklappe undicht sei, das

Fahrzeug hinten schräg stehe und die Scheinwerferreflektoren zu erneuern seien. Wenn trotz der zweimaligen

Reparaturversuche der Beklagten die von dem Kläger gerügten Mängel nicht dauerhaft beseitigt werden

konnten, wie die Feststellungen des Sachverständigen anläßlich seiner Untersuchung des streitigen

Fahrzeugs am 12.11.1980 zeigen, dann beweist dies zur Überzeugung des Senats, daß der vorliegende

fabrikneue Pkw - jedenfalls insgesamt gesehen - mit Fehlern behaftet ist, welche das Wandelungsbegehren des

Klägers zu rechtfertigen vermögen. Die beantragte Beweiserhebung über weitere von dem Kläger

behauptete Fahrzeugmängel war deshalb nicht erforderlich und konnte unterbleiben.

40 Die festgestellten Mängel waren bereits im maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeuges

vorhanden.

41 Dafür spricht einmal der Umstand, daß der Kläger schon wenige Tage nach Übergabe mehrere

noch von dem Sachverständigen festgestellte Mängel des Fahrzeuges bei der Beklagten gerügt hat.

Wegen dieser Mängel wie der undichten Heckklappe, dem Schrägstand des Fahrzeuges und den beschädigten

Reflektoren kann sich der Kläger bereits auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützen. Denn es

spricht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Wagen schon im maßgeblichen Zeitpunkt

der Übergabe diese Fehler hatte. Vorhanden ist ein Fehler in diesem Zeitpunkt nicht nur, wenn bei Übergabe

des Fahrzeuges die Gebrauchstauglichkeit gemindert ist, sondern nach allgemeiner Ansicht auch dann, wenn der

Mangel zu dieser Zeit "im Keime" vorliegt (Reinking/Eggert a.a.O. Randnummer 678).

42 Im übrigen weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daß die Beklagte nach ihren AGB "die

Fehlerfreiheit des Kaufgegenstandes während der Dauer von 6 Monaten bis zu einer Gesamtfahrleistung von

10.000 km gewährleistet" und daß nach den Gewährleistungsbestimmungen der ... diese Frist

sogar zwölf Monate beträgt. Unabhängig davon, wie diese Bestimmungen rechtlich zu qualifizieren

sind (Garantievertrag, unselbständige Garantie, Gewährleistungszusage), ist auf Grund dieser AGB-Klauseln

zu vermuten, daß die Mängel zumindest "im Keime" zur Zeit des Gefahrüberganges vorhanden

waren, so daß insoweit die Darlegungs- und Beweislast für ein späteres Entstehen der festgestellten

Fehler nun die Beklagte trifft (Reinking/Eggert a.a.O. Randnummer 228, 229 mit weiteren Nachweisen; BGH BB 1961,

228 und NJW 1979, 645). Die Beklagte hat hierzu jedoch keinen Beweis angeboten.

43 Zu Unrecht hat das Landgericht für die von dem Sachverständigen festgestellten 7.265 km, die der

Beklagte insgesamt mit dem streitigen Fahrzeug gefahren ist, eine Nutzungsentschädigung von nur je 0,10 DM

vom Kaufpreis des Fahrzeuges in Höhe von 16.616,09 DM abgesetzt. In Anwendung der neueren Rechtsprechung des

Senats zur Höhe der Nutzungsentschädigung (vgl. auch OLG Hamm DAR 1980, 285) beläuft sich die

gemäß § 287 ZPO zu bemessende pauschale Nutzungsvergütung bei der Rückabwicklung eines

Kaufvertrages über einen Pkw bei einem Kaufpreis von mehr als 12.000,- DM in der Regel auf ein Hunderttausendstel

des auf volle tausend DM abgerundeten Kaufpreises pro gefahrenen Kilometer. Daher ergibt sich hier eine pauschale

Nutzungsentschädigung von 0,16 DM je km mit insgesamt 1.162,40 DM, die von dem Kaufpreis für das

vorliegende Fahrzeug abzusetzen und von dem Kläger zu tragen ist. Die begründete Klageforderung gegen

die Beklagte beläuft sich demnach, wie aus dem Tenor ersichtlich ist, auf 15.453,69 DM.

44 Die Zinsforderung ist aus §§ 284, 288 Absatz 1 BGB begründet.

45 Das Rechtsschutzinteresse gem. § 256 Absatz 1 ZPO für den Antrag des Klägers auf

sinngemäße Feststellung, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Verzug

befindet, folgt aus § 756 ZPO. Insoweit kann die Frage offen bleiben, ob die Beklagte durch das Schreiben

des Klägers vom 11. März 1980 im Hinblick auf die darin erhobene Zuvielforderung überhaupt in

erster Instanz in Verzug geraten konnte (vgl. Palandt-Heinrichs § 284 Anm. 3 b). Der Antrag auf Feststellung

ist jedenfalls nunmehr begründet, da sich die Beklagte zumindest seit der Ermäßigung des Klageantrages

durch den Kläger auf die Höhe seiner berechtigten Forderung im Verzuge der Annahme mit der Rücknahme

des streitigen Fahrzeuges befindet (§§ 293, 295 BG).

46 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Absatz 1, 269 Absatz 3 Satz 2, 708 Ziffer 10 ZPO.

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