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Oberverwaltungsgericht Bremen v. 21.12.2021: Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung
Das Oberverwaltungsgericht Bremen (Beschluss vom 21.12.2021 - 1 LA 175/20) hat entschieden:
Siehe auch
Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmaessigkeit im Verwaltungsverfahren
und
Streitwert Verwaltung
Gründe:
I.
Der Kläger begehrt die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis und ficht gleichzeitig die den
Beigeladenen erteilte Erlaubnis für eine in Abstandskonkurrenz liegende Spielhalle an.
Der Kläger betreibt eine Spielhalle in der W.-Straße in Bremen. Die Erlaubnis wurde ihm
am 21.05.2008 erteilt. Sie erlosch aufgrund der im Jahr 2012 neu gefassten Übergangs-
vorschrift des § 11 Abs. 3 BremSpielhG mit Ablauf des 30.06.2017. Die Beigeladenen be-
treiben ebenfalls eine Spielhalle, die in einer Entfernung von 164 Metern zu der Spielhalle
des Klägers liegt. Der Kläger und auch die Beigeladenen beantragten vor Ablauf der im
Spielhallengesetz hierfür gesetzten Frist die Fortsetzung des Betriebs ihrer Spielhallen. Mit
Schreiben vom 27.01.2017 teilte das Stadtamt dem Kläger mit, dass beabsichtigt sei, den
Beigeladenen eine Spielhallenerlaubnis am Standort L.-Straße zu erteilen. Wegen des un-
ter 250 Meter liegenden Abstands der Spielhallen sei der Betrieb beider Standorte unzu-
lässig. Da keine der Spielhallen die Voraussetzungen der Bestandsschutzregelung des
§ 11 Abs. 3a BremSpielhG erfülle, sei in der Konkurrenzsituation eine Abwägung zu treffen.
Als Kriterium werde die bisherige Rechtstreue der Spielhallenbetreiber herangezogen. Für
den Kläger seien mehrere gewerberechtliche Ordnungswidrigkeiten und Einträge im Ge-
werbezentralregister festgestellt worden. Deshalb müsse von gravierenden Unterschieden
in der Betriebsführung des Klägers und der Beigeladenen ausgegangen werden.
Mit Bescheiden vom 28.04.2017 erteilte der Senator für Wirtschaft, Arbeit und Häfen den
Beigeladenen eine bis zum 30.06.2022 befristete Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle in
der L.-Straße. Der Kläger wurde als Beteiligter zu dem Erlaubnisverfahren hinzugezogen
und der an den Beigeladenen zu 1 gerichtete Bescheid wurde ihm zugestellt. Des Weiteren
lehnte der Senator für Wirtschaft, Arbeit und Häfen den Antrag des Klägers auf Erteilung
einer Spielhallenerlaubnis mit Bescheid vom 19.10.2018 ab. In Anbetracht der Vielzahl von
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Verstößen gegen Ordnungswidrigkeitentatbestände sei von einem Hang zur Nichtbeach-
tung von Vorschriften auszugehen. Der Kläger sei vor diesem Hintergrund als unzuverläs-
sig anzusehen.
Die hiergegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 07.05.2021 im
Wesentlichen abgewiesen. Die Drittanfechtungsklage des Klägers sei unbegründet. Maß-
geblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei in der vorliegenden
Anfechtungssituation der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Das sei hier der
Zeitpunkt der Erteilung der Spielhallenerlaubnis an den Beigeladenen zu 1 am 28.04.2017.
Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger als unzuverlässig anzusehen gewesen, so dass der
Erteilung einer Spielhallenerlaubnis an ihn der Versagungsgrund des § 2 Abs. 2 Nr. 1
BremSpielhG entgegenstanden habe. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit sei von den
gleichen Kriterien wie in § 33i Abs. 2, § 33c GewO auszugehen. Im Grundsatz gelte der
Maßstab aus § 35 GewO, wobei die spezifischen Besonderheiten des Spielhallengewer-
bes, insbesondere die Verantwortung des Spielhallenbetreibers für den Schutz einzelner
Spieler und der Allgemeinheit vor den unerwünschten Folgen des Glückspiels zu berück-
sichtigen seien. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass auch eine Vielzahl kleinerer
Gesetzesverletzungen in ihrer Häufung eine Unzuverlässigkeit begründen könne, wenn sie
einen Hang des Betreffenden zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen ließen.
Der Kläger sei innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren mit wiederholten Verstößen ge-
gen bedeutende glückspielrechtliche Pflichten auffällig geworden. Im Jahr 2016 und damit
in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu dem für die Zuverlässigkeitsprüfung maß-
geblichen Zeitpunkt sei der Kläger erneut dadurch auffällig geworden, dass er gewerbsmä-
ßig ein Geldspielgerät ohne eine gültige Prüfplakette aufgestellt habe, obwohl ihm aus vo-
rangegangenen Bußgeldbescheiden die Bedeutung dieser gesetzlichen Pflicht hätte be-
wusst sein müssen. Auch die übrigen im Gewerberegister eingetragenen Verstöße seien
verwertbar, da die Tilgungsfrist zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht abgelaufen sei.
Der Annahme der Unzuverlässigkeit stehe nicht entgegen, dass die Beklagte die von dem
Kläger begangenen Ordnungswidrigkeiten nicht zum Anlass genommen habe, früher ge-
gen den Betrieb der Spielhalle durch den Kläger einzuschreiten. Die Untätigkeit der Be-
klagten lasse den Versagungsgrund für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nicht ent-
fallen. Die Verpflichtungsklage sei ebenfalls unbegründet. Der Kläger habe keinen An-
spruch auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis am Standort W.-Straße. Zwar sei der Kläger
im für die Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am
07.05.2020 nicht mehr als unzuverlässig anzusehen, da ein aktueller Gewerbezentralre-
gisterauszug keine Eintragungen mehr aufweise. Die Spielhalle unterschreite aber den
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nach dem Spielhallengesetz erforderlichen Mindestabstand von 250 Metern zu der Spiel-
halle der Beigeladenen. Auch die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung nach den
Bestandsschutzregelungen des § 11 Abs. 3a und Abs. 4 BremSpielhG lägen nicht vor.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 03.06.2020 den vorliegenden Antrag auf Zulassung
der Berufung gestellt. Er macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Ur-
teils geltend.
II.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom
07.05.2021 hat keinen Erfolg. Der Kläger hat keine Gründe dargelegt, die eine Zulassung
der Berufung rechtfertigen. Insbesondere lassen sich seinem Vorbringen keine ernstlichen
Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils entnehmen.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils sind dann gegeben, wenn ein einzelner die
angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsa-
chenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Be-
schl. v. 16.01.2017 - 2 BvR 2615/14, juris Rn. 19 m.w.N. und vom 09.06.2016 - 1 BvR
2453/12, juris Rn. 16 m.w.N.; st. Rspr. des Senats, vgl. nur OVG Bremen, Beschl. v.
10.03.2021- 1 LA 336/20, juris Rn. 2 m.w.N.). Zur hinreichenden Darlegung der ernstlichen
Zweifel im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedarf es regelmäßig qualifizierter, ins
Einzelne gehender, fallbezogener und aus sich heraus verständlicher Ausführungen, die
sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sich-
tung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen (OVG Bremen, Beschl. v.
20.05.2021 - 10 LA 250/20, juris Rn. 9 m.w.N.).
Diesen Darlegungsanforderungen genügt der Zulassungsantrag des Klägers nicht.
1. Der Kläger hat mit seinem Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Rich-
tigkeit der Prognose des Verwaltungsgerichts dargelegt, dass er im maßgeblichen Zeit-
punkt der Erteilung der Spielhallenerlaubnis an die Beigeladenen nicht die zum Betrieb
einer Spielhalle erforderliche Zuverlässigkeit besessen habe.
Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit sind im Rahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 BremSpielhG
die gleichen Kriterien heranzuziehen wie nach § 33i Abs. 2, § 33c GewO. Nach § 33c
Abs. 2 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfer-
tigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuver-
lässigkeit nicht besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt danach in der Regel nicht,
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wer in den letzten Jahren vor Stellung des Antrags wegen eines Verbrechens, wegen Dieb-
stahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Betruges, Untreue, unerlaub-
ter Veranstaltung eines Glückspiels, Beteiligung am unerlaubten Glückspiel oder wegen
eines Vergehens nach § 27 JuSchG rechtskräftig verurteilt worden ist. Eine solche Verur-
teilung liegt für den Kläger nicht vor. Die Unzuverlässigkeit kann sich außer aus den aus-
drücklich genannten Regeltatbeständen aber auch aus anderen Gründen ergeben, die
denjenigen entsprechen, die auch eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO zu recht-
fertigen vermögen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 08.06.2021 - 6 S 506/21, juris Rn. 6).
Denn wie § 35 GewO dient auch § 33c Abs. 2 GewO dem Schutz der Allgemeinheit vor
unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Der Erlaubnisversagungsgrund der (allgemeinen)
Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamtbild seines Ver-
haltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt.
Entsprechend der zahlreichen normativ ausformulierten Anforderungen an ordnungsgemä-
ßes Glücksspiel und der zu seiner Sicherstellung erforderlichen Eigeninitiative des Veran-
stalters sind bereichsspezifisch für das Glücksspielrecht auch die Anforderungen an die
erforderliche Zuverlässigkeit zu bestimmen. Das gilt erst recht für Spielhallen angesichts
des hohen Suchtpotentials bei Geldspielgeräten und der aus diesem Suchtpotenzial resul-
tierenden besonderen Gefährlichkeit eines nicht ordnungsgemäßen Spielbetriebs (OVG
NRW, Beschl. 25.08.2020 - 4 B 1145/20, juris Rn. 10). Bei der hiernach gebotenen Prog-
nose kommt es primär auf bisherige Verstöße gegen das geltende Recht an, wenn sie
einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblichem Gewicht sind. Auch eine Vielzahl kleine-
rer Verstöße rechtfertigt eine Versagung, wenn aus ihnen der Hang der Missachtung der
Berufspflichten ersichtlich wird. Berücksichtigungsfähig sind danach auch solche Ord-
nungswidrigkeiten, deren Geldbuße nicht mehr als 200 Euro beträgt und deren Verhän-
gung deshalb nicht in das Gewerbezentralregister eingetragen werden können. Der Spiel-
hallenbetreibende muss willens und in der Lage zur einwandfreien Führung seines Betrie-
bes sein (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand 86. EL Februar
2021, § 35 Rn. 38; Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, Gewerbeordnung, 9. Aufl.
2020, Rn. 48).
Gemessen an diesen Anforderungen wird die Annahme des Verwaltungsgerichts, die in
den Jahren 2013, 2014 und 2016 erfolgten Verstöße gegen glücksspielrechtliche Vorschrif-
ten begründeten gewichtige Zweifel daran, dass der Kläger willens und in der Lage sei,
seinen Spielhallenbetrieb künftig ordnungsgemäß zu betreiben, nicht erschüttert. Diese
Bewertung wird insbesondere nicht dadurch in Frage gestellt, dass eine Vielzahl der ange-
führten Verstöße bereits in den Jahren 2013 und 2014 stattgefunden hat, denn insoweit
hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung bereits zutreffend darauf
abgestellt, dass der Kläger im Jahr 2016 und damit im engen zeitlichen Zusammenhang
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zu dem für die Zuverlässigkeitsprüfung maßgeblichen Zeitpunkt erneut gegen glückspiel-
rechtliche Vorschriften verstoßen hat, obwohl ihm aus den vorangegangenen Bußgeldbe-
scheiden die Bedeutung der Pflichteinhaltung hätte bewusst sein müssen. Auch länger zu-
rückliegende Verstöße gegen Vorschriften, die dem Spielerschutz und der Suchtbekämp-
fung dienen, sind prognoserelevant für die Beurteilung der Zuverlässigkeit, zumal wenn sie
wie hier nach ihrer Qualität und Häufung von Gewicht sind und im Zusammenhang mit
aktuelleren Verstößen Zweifel an einer nachhaltigen Abstellung des Fehlverhaltens be-
gründen (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 25.08.2020 - 4 B 1145/20, juris Rn. 14).
Gegen die vom Verwaltungsgericht angestellte Prognose der Unzuverlässigkeit hat der
Kläger nichts Wesentliches vorgetragen. Für die Prognoseentscheidung ist entgegen der
Auffassung des Klägers irrelevant, ob der Gewerberegisterauszug zum Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung am 15.04.2020 keine Eintragungen mehr aufwies, denn für die
Prognoseentscheidung sind nur die Tatsachen zugrunde zu legen, die im maßgeblichen
Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bereits vorgelegen haben. Maß-
geblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Klägers war hier bezogen
auf die Anfechtungsklage gegen die Spielhallenerlaubnis der Beigeladenen jedoch nicht
der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, sondern - wie das Verwaltungsgericht zutref-
fend ausgeführt hat - der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung am 28.04.2017. Die
Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts wird auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen. Wenn
es für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Klägers damit aber allein auf den Zeitpunkt
des 28.04.2017 ankommt, können auch die Verhältnisse im Nachgang der behördlichen
Entscheidung für die anzustellende Prognose nicht mehr von Bedeutung sein. Unzutref-
fend ist es auch, wenn der Kläger annimmt, dass nur einschlägige Verurteilungen die An-
nahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen könnten. Es ergibt sich bereits aus dem Wort-
laut des § 33c Abs. 2 GewO, dass die Annahme einer Unzuverlässigkeit auch außerhalb
der Regeltatbestände in Betracht kommt.
2. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vermö-
gen sich auch aus dem Vorbringen des Klägers zu dem angeblich widersprüchlichen Ver-
halten der Beklagten nicht zu ergeben.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte gegen den Grundsatz venire contra fac-
tum proprium verstoßen habe, indem sie trotz Kenntnis der Verstöße keine Maßnahmen
gegen ihn eingeleitet habe. Je länger die Beklagte es geduldet habe, dass er trotz ver-
meintlicher Unzuverlässigkeit die Spielhalle weiter betreibe, desto mehr habe sich ein Ver-
trauenstatbestand verfestigt, der vom Verwaltungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt
worden sei.
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Mit diesen Ausführungen wird ein Rechtsfehler des Verwaltungsgerichts nicht dargelegt.
Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem Einwand des Klägers zu der angeblichen Untä-
tigkeit der Behörde auseinandergesetzt und hat hierzu festgestellt, dass das Nichtein-
schreiten der Beklagten gegen den Spielhallenbetrieb des Klägers trotz der Ordnungswid-
rigkeiten in den Jahren 2013 und 2014 letztlich nicht den Versagungsgrund der fehlenden
Zuverlässigkeit bei einer Neuerteilung der Spielhallenerlaubnis im Sinne des § 2 Abs. 2
Nr. 1 BremSpielhG entfallen lasse. Hiergegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Die
Beklagte hat hier durch den Erlass von Bußgeldbescheiden auf die Verstöße des Klägers
in dem betreffenden Zeitraum reagiert. Es liegt nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 BremVwVfG im
Ermessen der Beklagten, ob ihr die einzelnen Verstöße eines Spielhallenbetreibers und
die daraus gegebenenfalls resultierende Unzuverlässigkeit einen hinreichenden Anlass für
einen Widerruf der Spielhallenerlaubnis gibt. Auch wenn im Rahmen des Ermessens von
einem solchen Widerruf der Spielhallenerlaubnis abgesehen worden ist, hat die Behörde
die Neuerteilung der Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle zu versagen, wenn der Betrei-
ber der Spielhalle nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Behörde hat insoweit
eine gebundene Entscheidung zu treffen. Auch hinsichtlich der Beurteilung der Zuverläs-
sigkeit steht der Behörde kein Beurteilungsspielraum zu. Bei der Frage der gewerberecht-
lichen Unzuverlässigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der
vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt und trotz der erforderlichen prognostischen Be-
urteilung, ob der Gewerbetreibende die Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe in Zukunft ord-
nungsgemäß zu betreiben, der Behörde weder eine Ermessensbetätigung noch einen ei-
genständigen Beurteilungsspielraum zugesteht (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 08.06.2021 -
6 S 506/21, juris Rn. 8; Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, Gewerbeordnung, 9. Aufl.
2020, Rn. 27; Marcks, in: Landmann/Rohmer, EL Februar 2021, Rn. 29b). Ein unterbliebe-
ner möglicher Widerruf einer Spielhallenerlaubnis steht daher der Annahme eines Versa-
gungsgrundes für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nicht entgegen. Insbesondere
wird durch die Untätigkeit einer Behörde kein Vertrauenstatbestand geschaffen. Der vom
Kläger ins Feld geführte Grundsatz venire contra factum proprium ist von der Rechtspre-
chung für eingegangene Schuldverhältnisse entwickelt worden. Er kann in solchen Ver-
hältnissen zu einer unzulässigen Rechtsausübung führen. Inwieweit dieser Grundsatz
überhaupt im öffentlichen Recht zur Anwendung gelangt, kann im vorliegenden Zusam-
menhang unerörtert bleiben. Jedenfalls kann er durch das Gesetz gebundenen behördli-
chen Entscheidung nicht entgegengehalten werden.
3. Ohne nähere Darlegung bleibt der Einwand des Klägers, dass sich das Verwaltungsge-
richt nicht hinreichend mit dem aus der Versagung folgenden Eingriff in die Berufsfreiheit
auseinandergesetzt habe. Hier wiederholt er nur seine eigene Auffassung, dass er nicht
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als unzuverlässig anzusehen sei. Der Kläger legt aber nicht dar, inwieweit das Verwal-
tungsgericht die Ausstrahlungswirkungen des Art. 12 GG bei der Auslegung und Anwen-
dung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 BremSpielhG nicht ausreichend berücksichtigt habe. Hierfür sind
auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich. Ebenso geht die Rüge des Klägers ins Leere,
dass sich die Ermessensausübung als rechtsfehlerhaft erweise. Denn weder die Erteilung
der Spielhallenerlaubnis an die Beigeladenen noch die Versagung der Spielhallenerlaubnis
gegenüber dem Kläger stehen im Ermessen der Beklagten. Sie können sich deshalb, wenn
die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen und verfassungsrechtliche Be-
denken gegen das Gesetz selbst nicht bestehen, auch nicht als unverhältnismäßig erwei-
sen.
4. Weitere Zulassungsgründe hat der Kläger nicht geltend gemacht.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kos-
ten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da eine Erstattung ohne eigenen Antrag
der Beigeladenen nicht der Billigkeit entspricht (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwert-
festsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 sowie § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3
Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Ent-
scheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
gez. Prof. Sperlich
gez. Dr. K. Koch
gez. Stybel
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