Hessisches Landesarbeitsgericht 7. Kammer v. 04.05.2026: Autobahn

Das Hessisches Landesarbeitsgericht 7. Kammer (Urteil vom 04.05.2026 - 7 SLa 1134/24) hat entschieden:

Siehe auch
Berufung VwGO
und
Berufung VwGO

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden - 13 Ca 118/24 - vom 2.10.2024 wird auf seine Kosten zurückgewiesen und die weitergehende Klage abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Zahlung einer tariflichen Erschwerniszulage und begehrt die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten hierzu.

Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit dem 28.03.2002 als Vollbeschäftigter Angestellter bei der Wachpolizei tätig. Das Arbeitsverhältnis hat seine Grundlage im Arbeitsvertrag der Parteien vom 27.03.2002. Wegen des Inhalts und der Gestaltung dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 6 f der Akte) Bezug genommen.

Die Einhaltung der Geschwindigkeit wird sodann von dem Kläger, je nach eingesetzter Messanlage von einem Polizeifahrzeug überwacht. Des Weiteren gehört es zur Tätigkeit des Klägers, den sogenannten Überwachungstrailer, einen Anhänger, mit Geschwindigkeitsmessanlage so auf der Autobahn zu positionieren, einzurichten und abzustellen, dass dieser den fließenden Verkehr und die Geschwindigkeit, die dort gefahren wird, überwachen kann.

Das beklagte Land hat mit Schreiben vom 04.06.2013 Direktiven ausgegeben, um die Wachpolizisten im Bereich der Bundesautobahnen zu schützen und spezielle, geeignete Verhaltensmaßnahmen eingefordert. Wegen der Einzelheiten der hierzu vom beklagten Land gemachten Ausführungen wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 8 ff d.A.) verwiesen.

Der Kläger versieht seinen Dienst seit dem 01.08.2002 als Wachpolizist im Wechselschichtdienst bei der Direktion Verkehrssicherheit und Sonderdienste, Einsatzbereitschaft (heute Präsidialwache). Er war dort mit Aufgaben der Wachpolizei, wie Objektschutz, Liegenschaftssicherung, Gefangenentransporte etc. betraut.

Der Kläger wurde in die Vergütungsgruppe VI b Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) eingruppiert. Ihm wurde eine Wechselschichtzulage gemäß § 31 a BAT gezahlt. Eine weitere Zulage, etwa in Form einer Erschwerniszulage, wurde dem Kläger nicht gezahlt.

Nachdem mit Wirkung vom 01.01.2010 für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Landes Hessen der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H) vom 01.09.2009 inkraftgetreten ist, wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers in das neue Tarifrecht übergeleitet. Seine am 31.12.2009 bestehende Eingruppierung in die Vergütungsgruppe VI b (Fallgruppe 1 a) wurde der Entgeltgruppe E 6 Stufe 4 TV-H zugeordnet. Dies wurde dem Kläger auch mit Schreiben vom 19.01.2010 von der Beklagten so mitgeteilt.

Nach einem arbeitsgerichtlichen Klageverfahren erhält der Kläger rückwirkend seit dem 01.02.2013 Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-H. Die Grundeingruppierung war die EG 8 TV-H, über den Bewährungsaufstieg hatte der Kläger jedoch die EG 9 TV-H erlangt. Vorausgegangen war ein Antrag des Klägers vom 10.08.2013 ein dem Antrag stattgebendes Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 30.04.2015 und ein arbeitsgerichtlicher Vergleich vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht vom 03.11.2018. Wegen der Einzelheiten der hierzu vom Kläger verfassten Schreiben, des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden sowie der Änderung der Entgeltgruppen wird auf die Anlagen zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 20. August 2024 (Bl. 45 ff d.A.) verwiesen.

Am 08.02.2021 wurde der Kläger zum Zentralen Verkehrsdienst der Polizeiautobahn Station A umgesetzt. Dort nimmt der Kläger seitdem Tätigkeiten im Bereich der Verkehrsüberwachung wahr. In den Sommermonaten versieht er seinen Dienst in der jeweils temporär eingerichteten AG Bike, ansonsten in der Kontrollgruppe II. Ab dem 01.01.2023 wurden dem Kläger im Bereich der Verkehrsüberwachung höherwertige Tätigkeiten übertragen. In diesem Zusammenhang wurde er in die Entgeltgruppe EG 9 a TV-H eingruppiert. Seitdem wird der Kläger im Bereich der Verkehrsüberwachung eingesetzt. Ob und in welchem Umfang der Kläger dabei Geschwindigkeitsmessanlagen vor der Leitplanke aufbaut oder einen Überwachungstrailer positioniert, ist zwischen den Parteien streitig.

Nach dem Schreiben des beklagten Landes vom 04.06.2018 hat das beklagte Land im Rahmen einer weiteren Unterweisung vom 03.01.2021 dem Kläger zu besonderem Verhalten bei der Dienstverrichtung aufgrund der Bundesautobahn hingewiesen, um für die besonderen Gefahren auf Bundesautobahnen, der Eigensicherung auf Bundesautobahnen, der Absicherung von Gefahren von Unfallstellen, sensibilisiert zu werden. Des Weiteren existiert ein Schreiben des beklagten Landes vom 12.11.2022, mit dem das Hessische Ministerium des Innern und für Sport nochmals auf die Absicherung von Tarifbeschäftigten der Hessischen Polizei in Arbeitsbereichen mit besonderem Gefährdungspotenzial bei Arbeitsunfällen hingewiesen hat. Wegen der Einzelheiten und der Gestaltung dieser Schreiben wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 12 ff d.A.) verwiesen. In dem Schreiben vom 03.01.2022 ist der Kläger insbesondere auf die Themen der Gefahren der Bundesautobahnen, der Eigensicherung auf Bundesautobahnen, der Absicherung von Gefahren- und Unfallstellen hingewiesen wurden. Es wurde das dauerhafte Tragen der persönlichen Warnkleidung ausdrücklich empfohlen und angeraten, sowie verdeutlicht, dass polizeiliche Maßnahmen auf der Fahrbahn der Bundesautobahn durch Wachpolizisten allenfalls bei Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr eingeleitet werden sollen. In Bezug auf Maßnahmen für den Geschwindigkeitsmessbetrieb auf Bundesautobahnen wurde herausgestellt, dass ein Einsatz ausschließlich in gesicherten Bereichen deutlich außerhalb der Fahrbahn zu erfolgen hat. Das Betreten der Fahrbahn hat grundsätzlich zu unterbleiben. Dies gilt auch für Aufbau, Abbau, Einrichtung und Betrieb der Messtechnik. Eine Einweisung in die Messstellen gemäß dem Messstellenverzeichnis erfolgte durch Fachpersonal der Kontrollgruppe "des zentralen Verkehrsdienstes".

Mit Schreiben vom 08.04.2024 hat der Kläger das beklagte Land zur Zahlung der Erschwerniszulage gemäß § 19 TV-H aufgefordert. Wegen der Einzelheiten und der Gestaltung dieses Schreibens wird die Anlage zur Klageschrift (Bl. 14 f d.A.) Bezug genommen. Diese Aufforderung hat der Kläger unter dem 30.04.2024 wiederholt. Wegen der Einzelheiten und der Gestaltung dieses Schreibens wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 18 f d.A.) verwiesen. Das beklagte Land hat unter dem 14.05.2024 eine Überprüfung angekündigt. Wegen der Gestaltung und des Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 20 d.A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 27.05.2024 hat der Kläger seine Aufforderung wiederholt. Wegen des Inhalts und der Gestaltung dieses Schreibens wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 21 d.A.) verwiesen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass seine Tätigkeiten aufgrund der Gegebenheiten eine Tätigkeit mit einem besonderen Gefährdungspotenzial darstellen würde. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 2 f seines Schriftsatzes vom 12.09.2024 (Bl. 95 f d.A.) verwiesen. Der Kläger hat hierzu weiter behauptet, seine Kollegen würden auch die Zulage erhalten. Man müsse von einer besonderen Gefährdung bei der Tätigkeit des Klägers ausgehen. Der Kläger behauptet, zu seinen Aufgaben gehöre es, insbesondere auf den Autobahnen Geschwindigkeitsmessanlagen zu installieren und zu überwachen. Er behauptet weiter, dies geschehe bei fließendem Verkehr auf den Autobahnen und er habe die Geschwindigkeitsmessanlage je nach eingesetztem Modell vor bzw. hinter der Leitplanke aufzubauen. Ferner behauptet der Kläger, zu seiner Tätigkeit gehöre es, einen Überwachungstrailer mit Geschwindigkeitsmessanlage an der Autobahn zu positionieren, einzurichten und abzustellen.

Dazu hat der Kläger die Auffassung gefolgert, dass § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-H anordne, dass die bisherigen Regelungen weiter gelten sollten. Dies sei dann aber § 19 Abs. 2 TV-H.

Der Kläger hat beantragt,

1. das beklagte Land zu verurteilen, an ihn Euro 616,83 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Festzustellen, dass dem Kläger fortlaufend eine Erschwerniszulage nach § 19 TV-H zusteht.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, dass die Ausgestaltung des § 19 Abs. 2 TV-H ausschließlich den Tarifvertragsparteien vorbehalten sei. Denn bis zum Inkrafttreten eines entsprechenden Tarifvertrages würden die bisherigen tarifvertraglichen Regelungen fortgelten, § 19 Abs. 5 TV-H. Aus § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-H ergebe sich nichts Abweichendes, denn hinsichtlich der Tätigkeiten der Angehörigen der Wachpolizei habe es zu keinem Zeitpunkt eine tarifvertragliche Regelung gegeben, auch nicht im BAT, die eine Erschwerniszulage oder einen Erschwerniszuschlag vorgesehen hätte. Nach § 33 Abs. 1c BAT hätten Angestellte eine Zulage erhalten, wenn sie regelmäßig und nicht nur in unerheblichen Umfang besonders gefährliche oder gesundheitsschädliche Arbeiten auszuführen hätten. Nach § 33 Abs. 6 BAT sei eine solche Gefahrenzulage nur in den tariflich ausdrücklich geregelten Fällen zu zahlen. Der Tarifvertrag über die Gewährung von Zulagen gemäß § 33 Abs. 1c BAT habe für die Tätigkeiten der Wachpolizisten eine Gefahrenzulage nicht vorgesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Argumentation des beklagten Landes wird auf die Ausführungen auf Seite 4 ff. seines Schriftsatzes vom 20. August 2024 (Bl. 36 ff. d. A.) verwiesen.

Des Weiteren hat das beklagte Land die Auffassung vertreten, dass der Kläger schließlich in der Entgeltgruppe 9 des TVöD eingruppiert sei, damit seien auch besondere Gefährdungssituationen abgedeckt.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden - 13 Ca 118/24 - hat mit seinem am 02.10.2024 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass aus § 19 Abs. 1 Satz 1 TV-H kein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Erschwernisgrundlage bestehen würde. Diese Regelung stehe im untrennbaren Zusammenhang mit § 19 Abs. 5 Satz 1 und 2 derselben Norm. Nach § 19 Abs. 5 Satz 1 TV-H würden die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge tarifvertraglich vereinbart. Nach § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-H würden bis zum Inkrafttreten eines entsprechenden Tarifvertrages die bisherigen tarifvertraglichen Regelungen weiter gelten. Deswegen könne man allenfalls § 33 Abs. 1c BAT anwenden, der aber keine Erschwerniszulage für die Tätigkeit eines Wachpolizisten vorsehen würde.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 21.07.2025 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Der Kläger bleibt bei seiner Auffassung, dass nach § 19 Abs. 2 Ziff. a TV-H die Erschwerniszulage zu zahlen sei. § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-H regele lediglich, dass die Regelungen in § 19 TV-H durch einen neuen Tarifvertrag ersetzt werden können und bis zum Inkrafttreten eines solchen neuen Tarifvertrages die Regelungen in § 19 TV-H Anwendung finden würden. Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass § 19 TV-H leerlaufen würde. Wegen der Einzelheiten der Argumentation des Klägers wird auf Bl. 2 f. seines Schriftsatzes vom 25.11.2024 (Bl. 20 f. d. A. beim LAG) verwiesen.

Des Weiteren behauptet der Kläger, seine Tätigkeiten seien mit besonderen Erschwernissen versehen. Dies führe zur Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 - 4 TV-H. Die Gefährlichkeit der Tätigkeiten des Klägers ergebe sich insbesondere aus den Schreiben des beklagten Landes vom 04.06.2018, vom 03.01.2021 und vom 12.11.2022.

Beim Aufbauen der Geschwindigkeitsmessanlagen und dem Installieren des Überwachungstrailers müsse er vor der Leitplanke agieren. Insbesondere beim Aufstellen des Überwachungstrailers müsse dieser bei manchen Mess-Stellen von der Autobahn kommend über den Standstreifen zum Messpunkt gezogen werden. Dies müsse der Kläger auch im Dunkeln ausführen. Dies mache deutlich, dass von einer gefährlichen Tätigkeit auszugehen sei. Auch die Tatsache, dass der Kläger als Wachpolizist eine Polizeiuniform tragen müsse, und im Arbeitsverhältnis als Ordnungshüter hoheitlich tätig sei, würde eine konkrete Gefährdung verbunden sein. Für potenzielle Polizeigegner stelle der Kläger ein konkretes Aggressionsziel dar. Außerdem müsse der Kläger die Stausicherung bei Bedarf durchführen. Schließlich müsse er auch ein Schleppfahrzeug führen können, dies geschehe bei hoher Lärmbelastung auf der Autobahn und begründe auch und gerade im Polizeiberuf ein erhöhtes Risiko. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers zu der Gefährlichkeit seiner Tätigkeit wird auf Bl. 2 ff. seines Schriftsatzes vom 09.09.2025 (Bl. 61 ff. der Akte beim LAG) sowie auf seine Ausführungen auf Bl. 1 ff. seines Schriftsatzes vom 13.02.2026 (Bl. 102 ff. der Akte beim LAG) verwiesen.

Dies führt den Kläger zu folgender Argumentation: § 19 Abs. 5 TV-H verweise auf § 33 BAT und damit auch auf § 33 Abs. 6 BAT. Dies wiederum verweise auf § 33 Abs. 1c BAT in einer analogen Anwendung. Wegen der Einzelheiten der Argumentation und Begründungen der Analogiebildung wird auf die Ausführungen des Klägers auf Bl. 1 ff. seines Schriftsatzes vom 09.09.2025 (Bl. 60 ff. d. A. beim LAG) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden - 13 Ca 118/24 - vom 02.10.2024 das beklagte Land zu verurteilen,

1. an den Kläger Euro 4.934,64 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.05.2026 zu zahlen.

2. Festzustellen, dass dem Kläger ab dem 01.06.2026 monatlich fortlaufend eine Erschwerniszulage nach § 19 TV-H zusteht.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land vertritt die Auffassung, dass eine Erschwerniszulage deshalb nicht bestehe, weil es an einer tarifvertraglichen Vereinbarung fehle, die die Aufgaben des Klägers als zuschlagspflichtige Tätigkeiten definieren würden. Dies ergebe sich klar und eindeutig aus § 19 Abs. 5 TV-H. Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des beklagten Landes wird auf Bl. 4 ff. seines Schriftsatzes vom 31.01.2025 (Bl. 49 ff. d. A. beim LAG) sowie auf Bl. 1 f. seines Schriftsatzes vom 01.12.2025 (Bl. 80 f. d. A.) verwiesen.

Das beklagte Land behauptet, dass es hinsichtlich der Tätigkeiten der Angehörigen der Wachpolizei zu keinem Zeitpunkt eine tarifvertragliche Regelung zur Erschwerniszulage gegeben habe. Auch aus § 33 Abs. 1c BAT ergebe sich nichts anderes. Wegen der Einzelheiten der Argumentation des beklagten Landes hierzu wird auf Bl. 4 f. seines Schriftsatzes vom 31.01.2025 (Bl. 49 f. d. A. beim LAG) verwiesen.

Außerdem behauptet das beklagte Land, dass eine besondere Gefährdung bei der Tätigkeit des Klägers gerade nicht vorliegen würde. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des beklagten Landes hierzu wird auf Bl. 5 f. seines Schriftsatzes vom 31.01.2025 (Bl. 50 f. d. A. beim LAG) verwiesen.

Das beklagte Land ist der Auffassung, dass mit dem Begriff "bisherige Regelung" im § 19 TV-H § 33 Abs. 1c BAT gemeint sei. Diese Regelung enthalte aber keine Zulagenregelung für Wachpolizisten.

Darüber hinaus sei die Arbeitsplatzbeschreibung für die Tätigkeiten des Klägers entscheidend, daraus ergebe sich aber, dass der Kläger keine gefährlichen Tätigkeiten ausüben würde. Der Kläger arbeite nämlich nicht durchgehend auf der Autobahn und der Kläger fahre auch keine Schleppfahrzeuge. Außerdem führe der Kläger nur selten eine Stausicherung aus. Auch die vom Kläger geltend gemachte Lärmbelastung wird vom beklagten Land bestritten. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des beklagten Landes hierzu wird auf Bl. 3 ff. seines Schriftsatzes vom 01.12.2025 (Bl. 82 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02.10.2024 - 13 Ca 118/24 - ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2b ArbGG). Die Berufung des Klägers ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung des Klägers hinsichtlich der von ihm zuletzt vorgenommenen Antragstellung unbegründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es die Klage abgewiesen hat, dies zu Recht getan. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, weil die Klage unbegründet ist.

Die Klage ist unbegründet, weil dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Erschwerniszulagen gegen das beklagte Land nicht zusteht.

Dieser Anspruch ist nicht gegeben auf der Grundlage einer direkten Anwendung des § 19 Abs. 5 TV-H i. V. m. § 19 Abs. 2 TV-H, oder einer direkten Anwendung des § 33 Abs. 6 BAT i. V. m. § 33 Abs. 1c BAT oder in einer analogen Anwendung der Vorschrift des § 33 BAT.

Die Klage ist unbegründet, weil der Kläger im Hinblick auf den Anspruch auf Zahlung von Erschwernisgrundlagen keine arbeitsvertragliche oder sonstige tarifvertragliche Anspruchsgrundlage in Bezug genommen hat oder etwaige Regelungszusammenhänge bezogen auf diese Rechtsgrundlagen aufgezeigt hat.

Der Kläger geht demgegenüber von einer Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 und in Verbindung mit Abs. 5 des TV-H zur Begründung seines Anspruchs auf Zahlung der Erschwerniszulage aus.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass auf Grund der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme und der Überführung des Klägers in den Geltungsbereich des TV-H vor allem im Entgeltbereich dessen Entgeltregelungen nunmehr für das Arbeitsverhältnis maßgebend sind. Es existiert hierzu ein Schreiben des beklagten Landes, das der Kläger mit Wirkung zum 01.01.2010 in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H) vom 01.09.2009 übergeleitet worden ist. Dazu gibt das beklagte Land die Erläuterung ab, dass durch diese neue und moderne an die Tarifverträge des übrigen öffentlichen Dienstes angelehnte Tarifrecht das bisherige Tarifrecht ersetzt worden sei. Gleichzeitig wird dem Kläger in diesem Schreiben vom 19.01.2010 auch die für ihn maßgebliche Entgeltgruppe mitgeteilt. Auf Grund der tarifvertraglichen Inbezugnahme im Arbeitsvertrag und der vom Kläger unwidersprochen akzeptierten Überleitung in den TV-H sind die vorzitierten Bestimmungen des § 19 TV-H anwendbar.

Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 des TV-H werden Erschwerniszulagen für Arbeiten gezahlt, die außergewöhnliche Erschwernisse beinhalten. Dies gilt allerdings nicht für Erschwernisse, die mit dem Berufs- oder Tätigkeitsbild verbunden sind, dass der Eingruppierung zugrunde liegt.

Auch wenn das beklagte Land eingewandt hat, dass der Kläger aufgrund seiner Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 a des TVöD besondere Erschwernisse bereits hierdurch abgegolten seien, so hat die Berufungskammer zugunsten des Klägers unterstellt, dass allein durch die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 a TVöD von einer solchen Verbindung zwischen den Erschwernissen im Beruf des Wachpolizisten oder dem Berufs- oder Tätigkeitsbild eines Wachpolizisten und dessen Eingruppierung nicht abgegolten sind. Allerdings gilt es dabei im Ausgangspunkt festzuhalten, dass nach dem Wortlaut dieser tarifvertraglichen Bestimmung des § 19 Abs. 1 TV-H die Erschwerniszuschläge für Arbeiten gezahlt werden, die außergewöhnliche Erschwernisse beinhalten. Damit gehen die Tarifvertragsparteien in diesem Absatz davon aus, dass nicht die Funktionszuweisung allein als Wachpolizist für die Gewährung von Erschwerniszulagen maßgeblich sein kann, sondern für Arbeiten, die außergewöhnliche Erschwernisse beinhalten.

Der Kläger hat demgemäß erstinstanzlich seinen Anspruch damit begründet, dass er auf der Grundlage des § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-H von den bisherigen Regelungen ausgegangen ist. Dabei hat der Kläger insbesondere auf § 19 Abs. 2 a) abgestellt und außergewöhnliche Erschwernisse im Sinne des Absatzes 1 grundsätzlich bei Arbeiten mit besonderer Gefährdung angenommen. Dabei hat der Kläger folgende Argumentation entfaltet:

Nach § 19 Abs. 5 TV-H sollen die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge tarifvertraglich vereinbart werden. Bis zum Inkrafttreten eines entsprechenden Tarifvertrages gelten die bisherigen tarifvertraglichen Regelungen fort. Der Kläger hat daraus entnommen, dass die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge erst noch tarifvertraglich vereinbart werden sollen. Aus der nachfolgenden Formulierung hat der Kläger dann gefolgert, dass § 19 Abs. 2 a) maßgeblich sein soll.

Diese Argumentation entspricht nicht den in der Rechtsprechung vertretenen Auslegungsmitteln, und ist deswegen nicht geeignet, die vom Kläger begehrte Rechtsfolge, nämlich die Zahlung von Erschwerniszulagen, zu rechtfertigen.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des BAG den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Regelung ohne am Buchstaben zu haften. Dabei sind der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, soweit sie in dem tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben noch Zweifel, können weitere Kriterien berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (BAG vom 20.07.2022 - 7 AZR 247/21 - ; BAG vom 16.03.2023 - 6 AZR 130/22 - ; BAG vom 07.02.2019 - 6 AZR 44/18 - ; BAG vom 22.03.2018 - 6 AZR 833/16 -).

Unter Berücksichtigung dieser Auslegungskriterien ist dann aber von Folgendem auszugehen. Im § 19 Abs. 1 des TV-H regeln die Tarifvertragsparteien ausdrücklich, dass Erschwerniszuschläge für Arbeiten gezahlt werden, die außergewöhnliche Erschwernisse beinhalten. Auch wenn man nunmehr zugunsten des Klägers unterstellt, er würde Arbeiten mit außergewöhnlichen Erschwernissen ableisten, so geht aus dieser Bestimmung des § 19 Abs. 1 TV-H nicht hervor, welche konkrete Rechtsfolge sich daraus ergibt, in welchem Umfang und in welcher Höhe dann Erschwerniszuschläge zu zahlen wären.

Erstinstanzlich hat dabei der Kläger darauf abgestellt, dass aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten seine Tätigkeit mit einem besonderen Gefährdungspotenzial verbunden wäre. Der Kläger würde nämlich mehrere verschiedene Arbeiten auf der Bundesautobahn bei laufendem Verkehr absolvieren. Dies hat der Kläger erstinstanzlich und zweitinstanzlich auf den Aufbau und das Bedienen einer Geschwindigkeitsmessanlage am Rand der Bundesautobahn bezogen, weiterhin die Stauabsicherung genannt und schließlich das Führen eines Schlepperfahrzeugs ausdrücklich in seinen Tatsachenvortrag aufgenommen.

Dann ist aber nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 TV-H davon auszugehen, dass für Arbeiten Erschwerniszulage gezahlt werden, die außergewöhnliche Erschwernisse beinhalten. Eine weitere Rechtsfolge ergibt sich aus dieser Vorschrift nicht.

Aufgrund eines normsystematischen Zusammenhangs zwischen § 19 Abs. 1 TV-H und § 19 Abs. 5 TV-H ergibt sich nun für die Rechtsfolge doch Folgendes.

Die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge werden tarifvertraglich vereinbart. Daraus wird schon im Wortlaut deutlich, dass die Tarifvertragsparteien des TV-H selbst tarifvertraglich die zuschlagspflichtigen Arbeiten im Sinne eines Enumerationsprinzips für die zuschlagspflichtigen Arbeiten und dann die Höhe der Zuschläge für diese Arbeiten tarifvertraglich regeln wollen.

Aus dieser Vorschrift geht damit hervor, dass die Tarifvertragsparteien selbst noch die einzelnen Arbeiten festlegen wollen und dies dann auch auf die Höhe der Zuschläge beziehen wollen. Es wird ausdrücklich im § 19 Abs. 5 TV-H ein weiterer Tarifvorbehalt dahingehend gemacht, dass diese Regelungsgegenstände tarifvertraglich vereinbart werden. Aus der Sicht der Tarifvertragsparteien ist dies konsequent, denn im TV-H werden die prinzipiellen Normen aufgenommen, während die einzelnen Arbeiten, deren Anzahl und die dazu geschuldete Höhe der Zuschläge selbst noch tarifvertraglich geregelt werden sollen. Die Tarifvertragsparteien stellen damit ab auf eine potenzielle, in der Zukunft liegende Ausübung von Tarifautonomie durch Abschluss eines spezifischen Tarifvertrages oder zumindest spezifische tarifvertragliche Regelungen.

Dieser Regelungszusammenhang wird dann noch bestätigt durch § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-H, dass nämlich bis zum Inkrafttreten dieser entsprechenden Tarifverträge die bisherigen tarifvertraglichen Regelungen fortgelten sollten. Damit ergibt sich aus systematischer Sicht und vor allem unter strikter Beachtung des Wortlauts des § 19 Abs. 1, § 19 Abs. 5 doch folgendes. Die Tarifvertragsparteien üben aktualisierte Tarifautonomie dahingehend aus, dass im Grundsatz festgelegt wird, dass Erschwerniszuschläge gezahlt werden sollen. Sie machen dann im Wortlaut des Absatzes 1 eine Ausnahme, nämlich für Erschwernisse, die mit dem Beruf- oder Tätigkeitsbild verbunden sind. Wenn dann im § 19 Abs. 5 TV-H auf eine potenziell auszuübenden Tarifautonomie verwiesen wird, so ist das aus Sicht der Tarifpartner und unter Berücksichtigung deren Regelungswillen konsequent. Es wird zwar im Ausgangspunkt eine Regelung für Erschwerniszuschläge geschaffen, diese wird aber einer weiteren Tarifautonomie überantwortet. Dabei gehen sogar die Tarifvertragsparteien soweit, dass sie einen regelungslosen Zustand vermeiden wollen, denn im § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-H wird auf die bisherigen tarifvertraglichen Regelungen Bezug genommen. Der Rechtszustand bleibt so wie er auf der Grundlage der bisherigen Regelungen ist, die Erschwerniszulagen sind im Grundsatz fest vereinbart, die genauen Anforderungen an die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge sollen noch tarifvertraglich vereinbart werden. Berücksichtigt man sowohl den Wortlaut, die Systematik einer tarifvertraglichen Bestimmung, den Freiheitsbereich für Tarifvertragsparteien, nämlich den Abschluss von Tarifverträgen, die Vermeidung eines regelungslosen Zustanden im Hinblick auf die Erschwerniszulagen, so kann damit die erstinstanzlich von der Klägerseite entfaltete Argumentation und Begründung nicht zutreffen. Der Kläger hat nämlich aus den aufgezeigten Wortlautzusammenhängen, systematischen Zusammenhängen und dem Willen der Tarifvertragsparteien gefolgert, er müsse einen Anspruch nach § 19 Abs. 2 a TV-H haben. Dazu hat der Kläger auf eine besondere Gefährdung abgestellt. Wie oben bereits aufgezeigt, enthält dieser Regelungszusammenhang zwischen § 19 Abs. 1 und § 19 Abs. 2 TV-H keine konkrete Festlegung der Arbeiten und auch keine konkrete Festlegung der geschuldeten Zuschläge. Die Norm des § 19 Abs. 2 TV-H konkretisiert damit den Grundsatz nach § 19 Abs. 1 TV-H, systematisch wird dann aber die Klarstellung hinsichtlich potenzieller Tarifautonomie und bisheriger Tarifautonomie durch § 19 Abs. 5 TV-H von den Tarifvertragsparteien geleistet. Dies ist ihr Wille, dieser ist nach der Rechtsprechung des BAG zu ermitteln und der Entscheidung zugrunde zu legen.

Dabei kann die Berufungskammer den Tatsachenvortrag des Klägers, er übe Tätigkeiten mit besonderen Gefährdungspotenzial aus, als richtig unterstellen, obwohl die Beklagte diesen Tatsachenvortrag nicht nur bestritten hat, sondern sowohl erstinstanzlich als auch zweitinstanzlich eine andere Sachdarstellung abgeleistet hat. Denn wenn man den Tatsachenvortrag des Klägers zu seinen Gunsten im Hinblick auf das Gefährdungspotenzial unterstellt, so hat der Kläger auf Grund der vorstehenden Regelungszusammenhänge keine konkrete Rechtsfolge aus § 19 Abs. 1 und Abs. 2 iVm Abs. 5 TV-H dargelegt oder argumentativ hergeleitet. Deswegen ist auch das Arbeitsgericht zurecht zum Ergebnis gekommen, dass in § 19 Abs. 5 TV-H eine potenzielle, zukünftige Ausübung der Tarifautonomie gemeint ist, und nicht mit Satz 2 dieser Bestimmung auf § 19 Abs. 1 und Abs. 2 TV-H verwiesen worden ist. Die Tarifvertragsparteien wollen gerade ihre Tarifautonomie zukünftig spezifisch ausüben, dabei allerdings einen regelungslosen Zustand vermeiden. Dies bedeutet aber gerade keine Bezugnahme auf § 19 Abs. 2 TV-H.

Aber auch soweit der Kläger zweitinstanzlich nach einem entsprechenden gerichtlichen Auflagenbeschluss seine Argumentation auf § 19 Abs. 5 TV-H bezieht, dabei § 33 BAT und dessen Abs. 6 für anwendbar hält, so ergibt sich aus der direkten Anwendung dieser Vorschrift kein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Erschwerniszulage.

Auch insoweit kann die Berufungskammer das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers im Hinblick auf die Gefährlichkeit seiner Tätigkeiten, die Gefahrenpotenziale beim Tragen eine Polizeiuniform, das Führen eines Schlepperfahrzeugs, die Stausicherung durch den Kläger, die Pannensicherung von Fahrzeugen durch den Kläger, die auf den Kläger einwirkende Lärmbelastung, sowie den allgemeinen Gesichtspunkt, dass der Polizeiberuf ein erhöhtes Risiko mit sich bringe, zugunsten des Klägers unterstellen. Des Weiteren unterstellt die Berufungskammer zugunsten des Klägers, dass das beklagte Land mit Schreiben vom 04.06.2018 selbst die Gefährlichkeit der Tätigkeiten des Klägers dargestellt hat, und weiterhin im Rahmen einer weiteren Unterweisung vom 03.01.2021 dem Kläger zu besonderen Verhalten bei der Dienstverrichtung aufgrund der Autobahn hingewiesen hat, um für die besonderen Gefahren auf Bundesautobahnen, der Eigensicherungen auf Bundesautobahnen und der Absicherung von Gefahren und Unfallstellen, sensibilisiert zu werden. Des Weiteren unterstellt die Berufungskammer zugunsten des Klägers, dass das beklagte Land mit Schreiben vom 12.11.2022 nochmals auf die Absicherung von Tarifbeschäftigten der Hessischen Polizei in Arbeitsbereichen mit besonderen Gefährdungspotenzial bei Arbeitsunfällen hingewiesen hat. Aufgrund der vorstehend begründeten und ermittelten tarifvertraglichen Regelungstechnik, kommt es nunmehr auf eine bisherige Regelung an, die dem Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Erschwernisgrundlage gewähren würde.

Beide Parteien gehen ersichtlich insoweit von der Anwendbarkeit des § 33 BAT aus. Die Beklagte hat hierzu als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 01.12.2025 von der Klägerseite unwidersprochen die maßgebliche Fassung des § 33 BAT zu den Akten gereicht. Da die Berufungskammer insoweit von keiner Partei im Hinblick auf die Maßgeblichkeit dieser Bestimmungen Kritik wahrgenommen hat, hat die Berufungskammer diese Bestimmung des § 33 BAT vom 11.01.1962 zur Anwendung gebracht. Nach dieser tarifvertraglichen Vorschrift soll § 33 Abs. 1 c und Abs. 6 BAT ein Tarifvertrag hervorbringen, der in mehreren Bestimmungen dann Zulagen in Monatsbeträgen festlegt. Diese sind dann im § 1 Abs. 1 bis Abs. 4 geregelt.

Da die Berufungskammer auch insoweit den Auslegungskriterien der Wortlautauslegung und der systematischen Auslegung eines Tarifvertrages folgt, ist gemeinsam mit den Parteien festzustellen, dass in dieser Vorschrift in den einzelnen Absätzen die Berufsgruppe des Klägers nicht enthalten ist. Es geht nämlich um Angestellte, die Desinfektionsarbeiten ausüben, Angestellte die beim Arbeiten mit gesundheitsschädigenden, ätzenden oder giftigen Stoffen der Einwirkung dieser Stoffe ausgesetzt sind, Angestellte, die Versuchstiere in wissenschaftlichen Anstalten pflegen, um Personen in psychiatrischen Krankenhäusern oder psychiatrischen Kliniken, Abteilungen oder Stationen, Pflegepersonen in neurologischen Kliniken, Angestellten in psychiatrischen oder neurologischen Krankenhäuser, Angestellte der Krankengymnastik die überwiegend mit geisteskranken Patienten Umgang haben, Angestellte die ständig mit geisteskranken Patienten zu arbeitstherapeutischen Zwecken zusammen arbeiten und Angestellte, die in großen Behandlungsbecken Unterwassermassagen oder Unterwasserbehandlungen ausführen. Daraus gilt nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung hervor, dass die Berufsgruppe der Wachpolizisten nicht unmittelbar hinsichtlich der Zulagengewährung aufgeführt ist.

Sonstige systematische oder gar normgenetische Zusammenhänge, die das Begehren in einer unmittelbaren Anwendung des § 33 Abs. 1 und Abs. 6 BAT ergeben könnten, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Der Kläger nimmt nur insoweit Bezug auf diese Bestimmungen, als er zugesteht, dass die Berufsgruppe der Wachpolizisten vom Wortlaut nicht umfasst ist.

Der Kläger hingegen stellt auf eine Analogie zu § 33 Abs. 1 c BAT ab. Auch insoweit unterstellt die Berufungskammer den Tatsachenvortrag des Klägers hinsichtlich der Gefährlichkeit seiner Tätigkeit, des Gefahrenpotenzials der Polizeiuniform, das Führen von Schlepperfahrzeugen, die Stausicherung, die Pannensicherung, die Lärmbelastung und das erhöhte Risiko des Polizeiberufs und dass das beklagte Land durch die vorstehend zitierten schriftlichen Unterweisungen und Hinweise selbst von einem Gefährdungspotenzial in der Tätigkeit des Klägers ausgeht. Dies unterstellt die Berufungskammer zugunsten des Klägers, stellt aber in diesem Zusammenhang fest, dass die Voraussetzungen für eine Analogiebildung bezogen auf die vorzitierten Regelungszusammenhänge des § 33 Abs. 1 c) und Abs. 6 BAT nicht gegeben sind.

Die Analogie ist nämlich ein Instrument der Rechtsfortbildung. Sie hat zur Folge, dass eine gesetzlich nur für den Tatbestand A, hier § 33 BAT und der hierzu ergangenen tarifvertraglichen Vorschriften, vorgesehen Rechtsfolge auf einen gesetzlich oder tarifrechtlich nicht geregelten Tatbestand B, hier die Erschwerniszulage für Wachpolizisten, angewendet wird (Möllers, Methodenlehre, 6. Auflage 2025, § 6 Rn. 114). Einen Anknüpfungspunkt für ein solches Vorgehen bietet nicht zuletzt die verfassungsrechtliche Vorgabe aus Artikel 3 Abs. 1 GG, wonach Gleiches gleich zu behandeln ist. Das Schließen von Gesetzeslücken oder tarifvertraglichen Lücken ist im demokratischen Rechtsstaat aber an sich Sache der Legislative, insbesondere der Tarifvertragsparteien. Ihnen kommt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine primäre Korrekturkompetenz zu (BVerfG vom 11.12.2024 - 1 BvR 1109/21 -; 1 BvR 1422/23 -). Daraus folgt aber, dass wenn anstelle der Tarifvertragsparteien die Judikative das Recht fortbildet, dass dies einer besonderen verfassungsrechtlichen Legitimation bedarf (Wank, Methodenlehre 2020, § 15 RdNr. 1).

Notwendige Voraussetzungen der Analogiebildung ist deshalb, dass eine solche nicht gesetzlich ausgeschlossen ist. Nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist allerdings von einer primären Korrekturkompetenz der Tarifvertragsparteien im Rahmen der Tarifautonomie auszugehen. Auch wenn man zugunsten des Klägers weder von einem ausdrücklich gesetzlichen Analogieverbot noch von einem verfassungsrechtlich aus Artikel 9 Abs. 3 GG sich ergebenden Analogieverbot nicht ausgeht, so enthalten die Vorschriften, die hier bezogen auf ihre Lückenhaftigkeit vorliegen, eine Auflistung von verschiedenen Berufsgruppen, die zum Regelungsbereich des § 33 BAT gehören. Dabei ist im Ausganspunkt gemeinsam mit den Parteien davon auszugehen, dass die hierzu beurteilendenden Konstellation dort nicht aufgeführt ist. Des Weiteren unterstellt die Berufungskammer, dass auch durch eine solche Regelungstechnik eine Analogie keineswegs automatisch verboten ist. Allerdings kann der Schluss naheliegen, dass eine Aufzählung von den Tarifvertragsparteien abschließend gemeiht ist, sodass keine planwidrige Lücke in den tarifvertraglichen Regelungen besteht. Deswegen ist daran festzuhalten, dass Voraussetzung jeder Analogie das Bestehen einer planwidrigen Gesetzeslücke oder tarifvertraglichen Lücke ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass die tarifvertragliche Norm von Anfang an lückenhaft gewesen ist. Eine Lücke kann sich auch nachträglich auftun, indem sich neue Rechtsfragen erstmalig stellen bzw. indem ein der Regelung zugänglicher Komplex neu entsteht. Zu denken ist etwa an Änderungen der Lebenswelt durch technische Entwicklungen, auch vorliegend im Hinblick auf das Entstehen des Berufes und der Funktion des Wachpolizisten, den die Parteien mit Beginn des Jahres 2000 ansetzen.

Dies hat aber für die Feststellung einer Gesetzeslücke für den vorliegenden Fall folgende Konsequenzen: Die vom Kläger analogiefähig angesehen tarifvertraglichen Regelungen aus § 33 BAT stammen aus dem Jahr 1962, jedenfalls aus den 60er-Jahren des vorigen Jahrhunderts. Beide Parteien geben das Entstehen der Funktion und des Berufs Wachpolizist mit dem Jahr 2000 an. So gesehen haben die Tarifvertragsparteien aus dem Jahr 1962 den Beruf des Wachpolizisten in ihren Willen gar nicht aufnehmen können. Dies bedeutet aber, dass die tarifvertragliche Regelung in § 33 BAT nicht von Anfang an lückenhaft gewesen ist, sondern allenfalls von einer nachträglichen Lückenbildung ausgegangen werden muss.

In den Jahren 2009 und 2010 ist der TV-H, dabei insbesondere der § 19 TV-H entstanden. Konsequent hierzu ist der Kläger auch in dieses Tarifwerk überführt worden. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Deshalb kann möglicherweise davon ausgegangen werden, dass nachträglich eine Tariflücke entstanden ist, weil § 19 TV-H gerade keine ausdrückliche Regelung zur Erschwerniszulage für Wachpolizisten enthält. Die Berufungskammer kann auf die tarifvertragliche Regelungstechnik wie vorstehend begründet Bezug nehmen. Daraus ergibt sich aber, dass die tarifvertraglichen Regelungsurheber im Jahr 2009 in der möglichen Kenntnis des Berufs des Wachpolizisten zum einen auf eine potenzielle Tarifautonomie verwiesen haben, zum anderen aber auf die aktualisierte, die bisherige tarifvertragliche Struktur Bezug genommen haben. Dies wäre dann geschehen in möglicher Kenntnis des Berufs des Wachpolizisten. So gesehen könnte keine nachträgliche Lücke anzunehmen sein, denn die Tarifvertragsparteien haben im TV-H eine bestimmte Regelungstechnik im Hinblick auf die Gewährung von Erschwerniszulagen unter Bezugnahme auf eine aktualisierte Tarifautonomie, aber auch unter perspektivischer Sichtweise auf einer zukünftigen Tarifautonomie abgestellt. Dies ist bewusst geschehen. Deswegen ist auch nicht von einer planwidrigen Lücke im Tarifvertrag auszugehen.

Aber auch wenn man von einer verdeckten Tariflücke ausgehen würde, so lässt sich von einer solchen nur dann sprechen, wenn ein Sachverhalt tarifvertraglich geregelt ist, diese Regelung auf den neuen Sachverhalt aber nach Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Vorschriften nicht passt. Vorliegend gehen gerade beide Parteien davon aus, dass der TV-H weder in § 19 Abs. 1, noch in Abs. 2 und schließlich nicht in Abs. 5 eine ausdrückliche Regelung zu den Erschwerniszulagen für Wachpolizisten enthält.

Das eine planwidrige Regelungslücke in den Tarifwerken nicht vorliegt, ergibt sich zusätzlich aus folgender Anforderung an eine Analogiebildung. Eine durch Analogiebildung zu füllende Lücke liegt nämlich nicht schon bei jedem Schweigen der Tarifvertragsparteien vor, sondern erfordert die planwidrige Unvollständigkeit des Tarifvertrages. Diese Voraussetzung dient zur Abgrenzung der zulässigen gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung auf der einen Seite zur gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung und zur Regelungskorrektur auf der anderen Seite, die grundsätzlich dem Gesetzgeber oder im vorliegenden Fall den Tarifvertragsparteien vorbehalten ist. Im zulässigen Rahmen hält sich die Analogiebildung durch den Rechtsanwender nur dann, wenn das Vorhandensein der betreffenden Lücke nicht auf einer planmäßigen Negativentscheidung ("beredtes Schweigen") beruht (Reimer, Methodenlehre, 2. Auflage 2020, Kapitel B Rn. 573). Dabei ist es bis heute umstritten, aus welcher Perspektive die Planwidrigkeit zu untersuchen ist. Dies verweist an dieser Stelle auf die allgemeine Frage, was das Ziel der Normauslegung ist. Früher dominierte die subjektive Auffassung, wonach der Wille des historischen Gesetzgebers, hier der Tarifvertragsparteien, entscheidend sei, heute ist vorherrschend die objektive Auslegung in verschiedenen Akzentuierungen, bei denen aber oftmals auch eine subjektive Komponente mitschwingt. Entscheidend für die Berufungskammer ist hierzu aber die Rechtsprechung des BAG. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrages scheidet nämlich schon dann aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt gelassen haben und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. Für die Beantwortung der Frage, ob es sich um eine bewusste oder unbewusste Tariflücke handelt, ist auf den Willen der Tarifvertragsparteien abzustellen (BAG vom 18.02.2021 - 6 AZR 702/19 -).

Beachtet man den Willen der Tarifvertragsparteien so ergibt sich folgender Regelungszusammenhang: Im Jahr 1962 oder 1963, zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 33 BAT, war der Beruf des Wachpolizisten nicht bekannt. Dieser Beruf war allerdings den Tarifvertragsparteien seit dem Jahr 2000 bekannt. Wenn dann im Jahr 2009 eine tarifvertragliche Regelung geschaffen wird, für die Erschwerniszulagen auf eine potenzielle Tarifautonomie verwiesen werden, zugleich aber die bisherige, die aktualisierte Tarifautonomie in Anwendung bleiben soll, so wollten die Tarifvertragsparteien im Hinblick auf die Erschwerniszulagen gerade keine Lücke schaffen. Sie haben nämlich in ihrem Willen auf die zukünftige tarifvertragliche Regelung verwiesen, zur Absicherung des bisherigen tarifvertraglichen Zustandes wollen sie die aktualisierte, die bisherige Tarifautonomie absichern. Dies spricht klar gegen eine nachträglich entstandene, unbewusste Regelung im TVH bezogen auf die Erschwerniszulagen für Wachpolizisten. Dies bedeutet aber, dass von einer planwidrigen Regelungslücke im Tarifvertrag, insbesondere bei der Auflistung der einzelnen beschäftigten Gruppen in § 33 BAT nicht ausgegangen werden kann, und deswegen der Rechtsanwender etwaige Unvollständigkeiten nicht durch Analogie füllen darf. Denn was neu auftretende Phänomene angeht, fehlt es womöglich noch in Gänze an einem Regelungsplan, sodass die Schließung so entstandener Lücken nicht Aufgabe der Rechtsprechung sein kann, sondern unter Beachtung der Tarifautonomie eine ureigenste Aufgabe der Tarifpartner ist.

Da eine planwidrige Lücke als Voraussetzung zur Analogiebildung durch § 33 BAT ausscheidet, ist auch nicht mehr danach zu suchen, welche vergleichbare Interessenlage bei dem ungeregelten Sachverhalt bestehen könnte. Auch wenn dies eine grundlegende Begründung für den Analogieschluss ist, nämlich das Gebot, Gleiches gleich zu behandeln, so geht es vorliegend um die Absicherung, die Beachtung einer primären Korrekturkompetenz durch die Tarifvertragsparteien aus verfassungsrechtlichen Gründen.

Der Kläger kann die Erschwerniszulage auch nicht auf dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aus Artikel 3 Abs. 1 GG und einer dadurch veranlassten Anpassung der tarifvertraglichen Vorschriften verlangen.

Dabei ist von einer Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien bei Ausübung der Koalitionsfreiheit auszugehen. Diese folgt unmittelbar aus Artikel 9 Abs. 3 GG (BVerfG vom 11.12.2024 - 1 BvR 1109/21 -; 1 BvR 1422/23 -). Der Grund für diese Bindung der Tarifvertragsparteien liegt darin, dass die Mitglieder gegenüber der fremdbestimmten Normsetzung durch ihre Verbände schutzbedürftig sind. Danach dürfen Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden. Dies käme vorliegend deswegen in Betracht, weil § 33 BAT und der hierzu ergangene Tarifvertrag bestimmte Beschäftigtengruppen und Arbeitnehmergruppen aufführt, die Gruppe der Wachpolizisten hingegen nicht. Würde dies aus sachwidrigen Gründen geschehen, so wäre möglicherweise ein Verstoß der Tarifvertragsparteien gegen die Bindung an Artikel 3 Abs. 1 GG gegeben. Dabei beschränkt sich allerdings die Prüfungskompetenz der Gerichte auf eine Willkürkontrolle dahingehend, dass Ungleiches ungleich zu behandeln ist oder bei der Gruppenbildung nicht aus sachwidrigen Erwägungen heraus unterschiedliche Gruppen und deren Zugehörigkeiten und Anforderungen gebildet werden.

Auch wenn man nun das tatsächliche Vorbringen des Klägers im Hinblick auf die Gefährdungspotenziale bei seiner Tätigkeit zugrunde legt, darüber hinaus die schriftlichen Verlautbarungen des beklagten Landes hinzunimmt und im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Tätigkeit des Klägers an der Bundesautobahn würdigt, so hat der Kläger während des gesamten Rechtsstreits nicht aufgezeigt, dass er zu den Berufsgruppen, wie sie im Tarifvertrag zu § 33 BAT aufgezählt sind, vergleichbar ist. Die Berufungskammer kann nicht ersehen, welche übergreifenden Gesichtspunkte die Tarifvertragsparteien im Jahr 2009 oder zum Entscheidungszeitpunkt im Jahr 2026 zu einer Gleichbehandlung im Hinblick auf die Gewährung von Erschwerniszulagen veranlassen könnten.

Der Kläger hat zwar konkret seine Tätigkeiten beschrieben, Bezug genommen auf die schriftlichen Verlautbarungen des beklagten Landes, daraus die Gefährlichkeit und die Gefährdungspotenziale seiner Tätigkeit gefolgert, dies aber nicht verglichen mit den Gefährdungspotenzialen oder der Gefährlichkeit der Tätigkeiten, wie sie im Tarifvertrag zu § 33 BAT aufgeführt sind. Um allerdings einen Gleichheitsverstoß gemäß Artikel 3 Abs. 1 GG feststellen zu können, ist es dem Gericht zu ermöglichen, diesen wertungsmäßigen Vergleich anzustellen, um dann nach einem übergeordneten Merkmal der gebotenen Gleichbehandlung aufgrund der eingetretenen Sachwidrigkeit der Unterscheidung zu kommen. Dieser Teil des Tatsachenvortrags zur Begründung einer gleichheitswidrigen Ungleichbehandlung durch die Tarifvertragsparteien lässt sich dem Tatsachenvortrag des Klägers nicht entnehmen, zumal das beklagte Land die Beschreibung seiner Tätigkeiten anders darstellt, zumindest bestritten hat.

Damit scheidet auch eine sachwidrige Ungleichbehandlung auf der Grundlage der Bindung der Tarifvertragsparteien an den Gleichheitssatz gemäß Artikel 3 Abs. 1 GG aus.

Sonstige Anspruchsgrundlagen, die das klägerische Begehren dem Grunde nach rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Deswegen braucht die Berufungskammer keine eigenen Ermittlungen und Feststellungen im Hinblick auf die Höhe der geltend gemachten Erschwerniszulage zu treffen.

Da der Kläger im Hinblick auf die zuletzt vorgenommene Antragstellung im Berufungsverfahren unterlegen ist, hat er die Kosten zu tragen, § 97 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen. Das klägerische Begehren betrifft die Rechtsanwendung oder Rechtsfortbildung bezogen auf einen Tarifvertrag, der wahrscheinlich für eine größere Gruppe von Wachpolizisten im Dienst des beklagten Landes gilt.

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