OLG Brandenburg v. 16.04.2013: Zur Verwertung eines unfreiwilligen Atemalkoholtests

Ein Beschuldigter, der einer Verkehrsstraftat verdächtig ist, darf nicht zu einem Atemalkoholtest gezwungen werden. Die unterbliebene Belehrung über die Freiwilligkeit des Tests führt jedoch nicht zur Unverwertbarkeit der Messung.

Siehe auch Atemalkohol - Atemalkoholtest und Verwertungsverbote im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren


Gründe:

I.

Das Amtsgericht Bad Freienwalde (Oder) hat gegen den Betroffenen mit Beschluss vom 30. November 2012 wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeuges mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg/l oder mehr eine Geldbuße von 500,- EUR und ein Fahrverbot für die Dauer von einem Monat verhängt.

Nach den Feststellungen befuhr der Betroffene am 11. April 2012 gegen 2.33 Uhr als Fahrer des VW Caravelle, amtliches Kennzeichen ..., die ... Straße in W..., obwohl er 0,48 mg/l Alkohol in der Atemluft hatte.

Gegen den Beschluss hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 14. Januar 2013 rechtzeitig begründet. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er beanstandet, er sei vor der Messung des Atemalkohols nicht darüber belehrt worden, dass seine Mitwirkung daran freiwillig sei und deshalb ein Beweisverwertungsverbot bestünde.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt zu entscheiden, wie geschehen.

Der Einzelrichter hat die Sache auf den Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen. Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.


II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen enthält eine in zulässiger Weise erhobene Sachrüge.

Beanstandet die Rechtsbeschwerde, das Gericht habe gegen ein Beweisverwertungsverbot verstoßen, bedarf es dazu allerdings der Erhebung einer Verfahrensrüge (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Februar 2010, Az.: 2 Ss 65/09; Beschluss vom 2. Dezember 2010, Az.: 2 Ss (OWi) 131 B/10; BGH StV 2007, 68; OLG Rostock, Beschluss vom 16. November 2009, Az.: 2 SsOWi 257/09 I 188/09, zitiert nach juris; OLG Saarbrücken VRS 118, 268; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. März 2010, Az.: 2 (9) Ss 18/10, zitiert nach juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 25. Februar 2010, Az.: 3 SsOWi 206/10, zitiert nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 11. November 2009, Az.: 3 SsOWi 856/09; Beschluss vom 22. Dezember 2009, Az.: 1 SsOWi 960/09, beide zitiert nach juris).

Die Verfahrensrüge muss gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben. Dabei müssen diese Angaben ohne Bezugnahmen und Verweisungen so genau und vollständig sein, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob der Mangel vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Rechtsbeschwerde zutrifft (vgl. Meyer-​Goßner, StPO, 55. Aufl., § 344 Rn. 21 m.w.N.). Dabei wäre unschädlich, wenn dies als Rüge der Verletzung materiellen Rechts bezeichnet wäre (Senat a.a.O.).

Gemessen daran erweist sich die vorliegende Begründung hinsichtlich einer Verfahrensbeanstandung als unzureichend.

Die Rechtsbeschwerdebegründung des Betroffenen lässt aber erkennen, dass er auch die Verletzung sachlichen Rechts rügen will.

Eine zulässig erhobene Sachrüge setzt voraus, dass die Rechtsbeschwerde, allein oder neben einer Verfahrensrüge, zweifelsfrei erkennbar auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützt werden soll (BGHSt 25, 272, 275; NStZ 1991, 597). Das ist hier der Fall.

Auf die Sachrüge wird das Rechtsbeschwerdegericht zu der Prüfung veranlasst, ob die vom Tatgericht festgestellten Tatsachen die Anwendung der Rechtsnormen rechtfertigen, auf die die Verurteilung oder der Freispruch gestützt ist, oder ob die Rechtsnormen irrig nicht oder falsch angewendet worden sind (Hanack in Löwe-​Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 337 Rn. 99). Darüber hinaus prüft es auch, ob die Tatsachenfeststellungen Mängel aufweisen, die aus dem Urteil selbst erkennbar sind, und ob der logische Weg, auf dem das Tatgericht zu diesen Feststellungen gelangt ist, im Urteil fehlerfrei und überzeugend dargestellt ist (vgl. Hanack a.a.O., Rn. 100).

Wird der Verstoß gegen ein Beweisverwertungsverbot beanstandet, kann auf eine Sachrüge nur überprüft werden, ob die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung die verfahrensrechtlichen Folgerungen des Tatgerichts tragen (BGH NJW 2007, 269; OLG Köln a.a.O.). Eben dies rügt der Betroffene ausdrücklich, indem er vorbringt, die von dem Amtsgericht angestellten Erwägungen hätten zur Annahme der Unverwertbarkeit der Messung führen müssen.

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet im Sinne der §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO.

Der Erörterung bedarf allein das Folgende:

Das Amtsgericht hat offen gelassen, ob der Betroffene vor der Messung des Atemalkohols darüber belehrt worden ist, dass seine Mitwirkung daran freiwillig ist. Es hat angenommen, dass eine solche Belehrung nicht erforderlich sei und deshalb ihr Fehlen auch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führen könne.

Dies trifft zu.

Allerdings wird vertreten, dass das Fehlen einer Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholmessung zu deren Unverwertbarkeit führe. Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Teilnahme an dem Test eine aktive Beteiligung des Beschuldigten erfordere, er jedoch nicht verpflichtet werden könne, aktiv an der eigenen Überführung mitzuwirken (LG Freiburg NZV 2009, 614; AG Frankfurt a.M., Urteil vom 18. Januar 2010, Az.: 998 OWi 2022 - 955 Js -OWi 20697/09, zitiert nach juris).

Dieser Ansicht vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Er folgt vielmehr den von Cierniak/Herb (Pflicht zur Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholmessung?, NZV 2012, 409) überzeugend dargelegten Erwägungen. Danach gilt Folgendes:

Die unterbliebene Belehrung über die Freiwilligkeit des Tests führt nicht zu einer Unverwertbarkeit der Messung (so auch AG Michelstadt NZV 2012, 97). Es ist zwar anerkannt, dass niemand gegen seinen Willen zu seiner Überführung beitragen muss. Im Strafverfahren ist ein Beschuldigter grundsätzlich nicht verpflichtet, aktiv die Sachaufklärung zu fördern. Ein Beschuldigter ist nicht gehalten, zu seiner eigenen Überführung tätig zu werden. Deshalb darf er nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden (BGH NJW 1986, 2261, 2263; NStZ 2004, 392, 393). So darf ein Beschuldigter, der einer Verkehrsstraftat verdächtig ist, auch nicht zu einem Atemalkoholtest gezwungen werden (BGH VRS 39, 184). Diese Grundsätze haben auch in anderen Verfahren, in denen ähnliche Sanktionen wie im Strafrecht drohen, Geltung (BVerfG NJW 1981, 1431 = BVerfGE 56, 37), auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren (BVerfG NJW 1981, 1087 = BVerfGE 55, 144; Gürtler in Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 55 Rn. 8).

Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob über die Freiwilligkeit der Mitwirkung auch belehrt werden muss.

Gesetzlichen Regelungen kann eine solche Pflicht nicht entnommen werden. Der Gesetzgeber hat Belehrungspflichten nur in besonderen Fällen geregelt. So muss nach § 81 h Abs. 4 StPO der Betroffene im Falle einer DNA-​Reihenuntersuchung darüber belehrt werden, dass diese Maßnahme nur mit seiner Einwilligung vorgenommen werden darf. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO sieht die Belehrung des Beschuldigten über sein Schweigerecht vor. Letztgenannte Vorschrift gilt ihrem Wortlaut nach allein für Vernehmungen. Eine entsprechende Anwendung auf andere Fälle kommt nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber in anderen Fällen eine Belehrungspflicht ausdrücklich geregelt hat, wie etwa in § 81 h Abs. 4 StPO, und deshalb eine Regelungslücke nicht besteht (Cierniak/Herb a.a.O., 412 f).

Die Rechtslage bei Blutentnahmen nach § 81 a StPO ergibt nichts anderes. Anerkannt ist zwar, dass die Einwilligung des Beschuldigten eine richterliche Anordnung entbehrlich macht. Diese Einwilligung muss ausdrücklich und eindeutig sein. Dabei muss der Beschuldigte in der Regel auch über sein Weigerungsrecht belehrt werden (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2005, 399). Dabei geht es in den Fällen, in denen eine förmliche richterliche Anordnung rechtmäßig wäre, nicht um die freiwillige Hingabe eines für die Ermittlungsbehörden sonst nicht zur Verfügung stehenden Beweismittels, sondern nur um einen Verzicht auf die Einhaltung einer verfahrensmäßigen Absicherung der Beschuldigtenrechte, der den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit nicht unmittelbar betrifft (Cierniak/Herb a.a.O., 412).

Ob ein Beweisverwertungsverbot dann besteht, wenn die Ermittlungsbehörden dem Betroffenen eine Mitwirkungspflicht vorgespiegelt oder einen Irrtum über eine solche Pflicht bewusst ausgenutzt haben (vgl. OLG Hamm NJW 1967, 1524; Cierniak/Herb a.a.O., 413), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Denn für die Annahme solcher Fallgestaltungen gibt es in dieser Sache keinen Anhalt.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 StPO.