Oberverwaltungsgericht NRW v. 25.08.2016: Zur Notwendigkeit des Widerspruchsverfahrens nach § 55 PBefG und zur Versagung einer Genehmigung für eigenwirtschaftlichen Linienverkehr.

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Urteil vom 25.08.2016 - 13 A 788/15) hat entschieden:

Nach § 55 Abs. 1 PBefG bedarf es der Durchführung eines Vorverfahrens im Bereich des Personenbeförderungsgesetzes stets, auch wenn ein Verwaltungsakt einer obersten Landesverkehrsbehörde oder des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur angefochten wird. Die Genehmigung eines Antrags auf Erbringung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs ist zwingend zu versagen, wenn öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG entgegenstehen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Linienverkehr - Linienverkehrserlaubnis
und
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsstreitverfahren - VwGO - VwVerfG
und
PBefG - Personenbeförderungsgesetz
und
Ã–ffentlicher und nichtÃ¶ffentlicher Verkehr

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 6. März 2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige Berufung ist insgesamt unbegründet.

A. Bedenken gegen die Zulässigkeit der subjektiven und objektiven Klagehäufung bestehen nicht.

B. Die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage ist zulässig (I.). Sie ist aber sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit den Hilfsanträgen unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Genehmigung ihrer Anträge zu (II.).

I. Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig.

1. Die Klägerin hat das nach § 55 Abs. 1 PBefG stets erforderliche Widerspruchsverfahren durchgeführt. Nach dieser Regelung bedarf es eines Vorverfahrens auch dann, wenn ein Verwaltungsakt angefochten wird, den eine oberste Landesverkehrsbehörde oder das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur erlassen hat. § 55 Satz 1 PBefG stellt insoweit nicht nur eine Sondervorschrift in Bezug auf die obersten Behörden im Sinne des § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO dar, sondern setzt - wie aus dem Wort "auch" folgt - die Durchführung eines Vorverfahrens im Bereich des Personenbeförderungsgesetzes stets voraus. Die Regelung stellt damit eine abweichende Regelung im Sinne von § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JustizG NRW dar, die von der weit reichenden Abschaffung des Widerspruchsverfahrens in Nordrhein-Westfalen (§ 110 Abs. 1 JustizG NRW) unberührt bleibt.

2. Für die Durchführung des Klageverfahrens besteht ein Rechtsschutzbedürfnis.

a) Hieran fehlt es nicht deshalb, weil die Bezirksregierung Münster der Klägerin mit Bescheid vom 12. Mai 2014 bereits eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb des Linienbündels WAF 5 für die Dauer vom 8. Januar 2014 bis zum 7. Januar 2022 erteilt hat. Mit dieser Genehmigung ist dem Begehren der Klägerin auf Erteilung einer Genehmigung, mit der ihr der eigenwirtschaftliche Betrieb des Linienbündels erlaubt wird, nicht entsprochen worden. Die von der Klägerin in diesem Klageverfahren erstrebte Genehmigung unterscheidet sich zwar wegen § 9 PBefG dem Umfang nach nicht von der ihr bereits erteilten Genehmigung. Die damit verfolgte Zielrichtung ist jedoch wegen des divergierenden materiellen Anliegens eine völlig andere. Im Falle des Erfolgs der Klage würde sich diese deshalb für die Klägerin nicht als nutzlos erweisen:

Zwar ist mit dem Inkrafttreten des novellierten Personenbeförderungsgesetzes (Art. 1 des Gesetzes zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 14. Dezember 2012, BGBl. I 2598) mit Wirkung zum 1. Januar 2013 § 13a PBefG 2006, der die Voraussetzungen der Genehmigung bei gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen regelte, entfallen. § 13 PBefG gilt nunmehr ohne Einschränkungen sowohl für die Genehmigung eigenwirtschaftlicher als auch nicht eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen. Gleichwohl differenziert das neue Personenbeförderungsgesetz weiterhin zwischen der eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung und der Verkehrserbringung auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags ("gemeinwirtschaftliche" Verkehrserbringung). Dass in materieller Hinsicht ein wesentlicher Unterscheid zwischen der "eigenwirtschaftlichen" und der "gemeinwirtschaftlichen" Genehmigung besteht, verdeutlicht der in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG verankerte Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit. Niederschlag findet die Differenzierung zudem in formeller Hinsicht im Genehmigungsverfahren. So ist § 12 Abs. 1 Nr. 1 PBefG um den Buchstaben e) ergänzt worden, wonach bei Beantragung einer "gemeinwirtschaftlichen" Genehmigung der Nachweis über einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 370/2007 dem Genehmigungsantrag beigefügt werden muss und im Falle eines beabsichtigten eigenwirtschaftlichen Verkehrs die Fristen des § 12 Abs. 6 PBefG, auf welchen § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG verweist, zu beachten sind. Unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 PBefG können Sonderregelungen hinsichtlich der Geltungsdauer der Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Verkehr greifen. Zudem beansprucht das einem vorhandenen Unternehmer nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 c) PBefG eingeräumte Ausgestaltungsrecht nur bei eigenwirtschaftlichen Verkehren Geltung, da der beauftragte Unternehmer auf Grundlage der Vorgaben eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nicht über derartige Spielräume verfügen wird. Schließlich räumt § 40 Abs. 3 S. 1 PBefG der Genehmigungsbehörde die Befugnis ein, im Falle eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs Änderungen des Fahrplans zu verlangen, wenn die maßgebenden Umstände sich wesentlich geändert haben.

b) Das Begehren der Klägerin ist nicht deshalb auf eine offensichtlich unmögliche Leistung gerichtet, weil sie bereits über eine Genehmigung verfügt. Die ihr am 12. Mai 2014 erteilte Genehmigung ist nicht bestandskräftig. Sie kann, sollte sie sich als rechtswidrig erweisen, ohne Rücksicht auf Rechte anderer Verkehrsunternehmen aufgehoben werden.

c) Das Rechtsschutzbedürfnis steht auch nicht wegen eines widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin in Frage. Auf die Beantragung der Genehmigung für den gemeinwirtschaftlichen Verkehr konnte sie in zumutbarer Weise nicht verzichten, weil sie sich ansonsten der Gefahr ausgesetzt hätte, dass sie im Falle des Scheiterns ihrer Klage endgültig von der Verkehrserbringung ausgeschlossen gewesen wäre.

3. Da die Klägerin sich als Verkehrsunternehmen, das Verkehrsleistungen eigenwirtschaftlich anbieten will, auf den in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG verankerten Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit berufen kann, ist sie gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.

4. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage im Übrigen bestehen nicht.

II. Die Verpflichtungsklage ist aber unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Genehmigung ihrer Anträge vom 18. Januar 2013 zu. Die Bescheide des Beklagten zu 1. vom 15., 16. und 17. Mai 2013 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 5., 6. und 7. August 2013 sind rechtmäßig (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die Klägerin hat nach Maßgabe der § 13 PBefG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 4 PBefG keinen Anspruch auf Genehmigung ihrer Anträge vom 18. Januar 2013, weil ihren Begehren zwingende Versagungsgründe entgegenstehen.

1. Zwar greift hinsichtlich sämtlicher Anträge nicht bereits der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 3 b) PBefG (Doppelbedienungsverbot). Danach ist die Genehmigung für den Linienverkehr zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere, der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben wahrnehmen soll, die vorhandene Unternehmen oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen. Sinn und Zweck des Doppelbedienungsverbots ist es, eine Konkurrenz zweier oder mehrerer Verkehrsunternehmen auf einer Linie zu verhindern, um eine wirtschaftliche Verkehrserbringung zum Wohle der Verkehrsnutzer und zur Sicherstellung der Planungssicherheit für die Verkehrsunternehmen zu gewährleisten. Insbesondere soll ein ruinöser Wettbewerb zwischen zwei Verkehrsunternehmen um denselben Verkehr verhindert werden.

Dieses Verbot ist hier nicht tangiert, weil in tatsächlicher Hinsicht keine Doppelbedienung in Rede steht. Die Linien sollen ausschließlich von Klägerin bedient werden. Nur die rechtliche Bewertung des Verkehrs soll sich ändern.

2. Die Genehmigung des Antrags auf Erbringung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs unter Anwendung des VGM-Tarifs mit Kostenausgleich durch eine allgemeine Vorschrift (Antrag zu 1.) ist aber zwingend zu versagen, weil öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG entgegenstehen.

Öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG können, wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt, auch in anderen als den unter a) bis c) im Einzelnen benannten Fällen beeinträchtigt sein. Eine Beeinträchtigung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteil vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 -, zu § 13 PBefG a.F., juris, Rn. 22; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 8. März 2016 -11 ZB 15.1901 -, juris, Rn. 22,

auch dann anzunehmen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung die betreffende Linie wegen fehlender Kostendeckung nicht dauerhaft - also nicht während der gesamten Laufzeit der Genehmigung - in dem der Genehmigung zugrunde liegenden Umfang betreiben kann, obwohl ein entsprechendes Verkehrsbedürfnis besteht.

Das ist hier der Fall.

a) Ein Bedürfnis, den Verkehr den Vorgaben des Bedienungskonzepts und des Nahverkehrsplans entsprechend zu erbringen, besteht.

Gemäß § 3 Abs. 2 ÖPNVG NRW obliegt dem Aufgabenträger und nicht dem Verkehrsunternehmen, das Recht zur Definition angemessener Verkehrsleistungen. Insoweit stellt der Nahverkehrsplan das Instrument des Aufgabenträgers des ÖPNV dar, mit welchem er den Anforderungen des § 8 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW entsprechend die Anforderungen an den gewünschten Verkehr definiert.

Der Beklagte zu 2. hat dementsprechend unter Beteiligung der Verkehrsunternehmen (§ 9 Abs. 2 ÖPNVG NRW) die Vorgaben des Landesgesetzgebers aus § 2 Abs. 3 S. 2 ÖPNVG NRW zur Gewährleistung einer angemessene Bedienung der Bevölkerung durch den ÖPNV umgesetzt. Angemessen ist danach eine Verkehrsbedienung, die den Bedürfnissen der Fahrgäste nach hoher Pünktlichkeit und Anschlusssicherheit, fahrgastfreundlich ausgestalteten, sicheren und sauberen Fahrzeugen sowie Stationen und Haltestellen, bequemem Zugang zu allen für den Fahrgast bedeutsamen Informationen, fahrgastfreundlichem Service und einer geeigneten Verknüpfung von Angeboten des ÖPNV mit dem motorisierten und nicht motorisierten Individualverkehr Rechnung trägt. Wie aus § 5 Abs. 3 ÖPNVG NRW folgt, ist zudem das Hinwirken auf eine integrierte Verkehrsgestaltung im ÖPNV ein legitimes Anliegen des Aufgabenträgers. Hierzu sieht das Gesetz etwa die Bildung einheitlicher Gemeinschaftstarife, kooperationsraumübergreifende Tarife mit dem Ziel eines landesweiten Tarifs, koordinierte Verkehrsangebote im ÖPNV sowie einheitliche Beförderungsbedingungen vor.

Ausgehend hiervon besteht kein Anlass zur Annahme, das vom Beklagten zu 2. entwickelte Bedienkonzept und der Nahverkehrsplan entsprächen nicht dem Verkehrsbedürfnis. Einen "überzogenen Luxusverkehr" vermag der Senat nicht zu erkennen. Für eine solche Annahme bietet auch das Vorbringen der Klägerin keine konkreten Anhaltspunkte.

b) Die Klägerin kann die dem Bedienkonzept und dem Nahverkehrsplan entsprechenden Leistungen dauerhaft eigenwirtschaftlich nicht erbringen. Eigenwirtschaftlich sind nach § 8 Abs. 4 S. 2 PBefG in der seit dem 1. Januar 2013 gültigen Fassung Verkehrsleistungen, wenn deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 und 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden.

Eine allgemeine Vorschrift hat der Beklagte zu 2. nicht erlassen. Dies hat, wie die Klägerin selbst erklärt hat, zur Folge, dass sie nicht in der Lage ist, die geforderten Verkehrsleistungen dauerhaft kostendeckend zu erbringen.

c) Offen bleiben kann, ob der Beklagte zu 1. das Bestehen von Zahlungsansprüchen des Verkehrsunternehmens gegen Dritte zum Zwecke des Defizitausgleichs prüfen müsste,

da feststeht, dass der Klägerin solche Ansprüche nicht zustehen. Insbesondere kann sie nicht zum Zwecke des Defizitausgleichs den Erlass einer allgemeinen Vorschrift beanspruchen.

aa) Allgemeine Vorschriften dienen dazu, Verkehrsleistungen auf einem Niveau sicherzustellen, die das normale Marktgeschehen sonst nicht leisten würde.

Vgl. Grischkat/Karl/Berschin/Schaaffkamp, Allgemeine Vorschriften gemäß Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007, Verkehr und Technik, 2010, 466 (467).

Die allgemeine Vorschrift ist nach Art. 2 lit l VO (EG) Nr. 1370/2007 eine Maßnahme, die diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geografischen Gebiet gilt, das im Zuständigkeitsbereich einer zuständigen Behörde liegt. Gegenstand allgemeiner Vorschriften können nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen sein. Im Sinne der Verordnung bezeichnet der Ausdruck "gemeinwirtschaftliche Verpflichtung" eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte (Art. 2 lit. e VO (EG) 1370/2007).

bb) Für den von der Klägerin begehrten Erlass einer allgemeinen Vorschrift im laufenden Genehmigungsverfahren besteht danach kein Raum. Die allgemeine Vorschrift muss, damit eine diskriminierungsfreie Anwendung sichergestellt und der zu erwartende Ausgleich für die Unternehmen kalkulierbar ist, sämtlichen Verkehrsunternehmen in ihrem Geltungsbereich bereits vor Ablauf der Frist zur Abgabe eines Angebots zugänglich sein.

cc) Auf den Erlass einer allgemeinen Vorschrift hat ein Verkehrsunternehmen auch keinen Anspruch.

Nach Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 gilt der Grundsatz, dass dann, wenn eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gewährt, dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt. Nach Abs. 2 der Vorschrift können abweichend von Absatz 1 gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein. Überdies gilt nach Art. 3 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 1370/2007, dass unbeschadet der Artikel 73, 86, 87 und 88 des Vertrags die Mitgliedstaaten allgemeine Vorschriften über die finanzielle Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die dazu dienen, Höchsttarife für Schüler, Studenten, Auszubildende und Personen mit eingeschränkter Mobilität festzulegen, aus dem Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnehmen können. Eine Verpflichtung der zuständigen nationalen Behörde zum (vorrangigen) Erlass einer allgemeinen Vorschrift zum Ausgleich für die Verpflichtung zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sehen diese Regelung nicht vor.

Eine solche Verpflichtung besteht auch nach dem nationalen Recht nicht.

Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 PBefG gilt die VO (EG) Nr. 1370/2007, soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Abs. 2 S. 4 PBefG oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG möglich ist. Nach Satz 2 des § 8a Abs. 1 PBefG kann die zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Damit räumt sie dem Aufgabenträger ein Wahlrecht ein, ob er eine allgemeine Vorschrift erlässt oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag vergibt. Die Regelung verdeutlicht mit dem Wort "soweit", ebenso wie der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG (danach ist die Genehmigung zu versagen ist, wenn der Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt) zugleich, dass der nach § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG bestehende Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit grundsätzlich nur zum Tragen kommen kann, wenn das vom nach § 3 ÖPNVG NRW zuständigen Aufgabenträger festgelegte Verkehrskonzept eigenwirtschaftlich realisierbar ist.

Vgl. Knauff, Der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre im ÖPNVG auf Grundlage des novellierten Personenbeförderungsgesetzes, GewArch2013, 283, Anm. 1., 2b).

Der Grundsatz wird zwar durch §§ 13 Abs. 2a S. 3 ff. PBefG relativiert. So ist nach § 13 Abs. 2a S. 3 PBefG die Genehmigung zu erteilen, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und darüber hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abweicht. Nach S. 5 der Regelungen gelten als wesentlich Abweichungen für Anforderungen zur Anwendung verbundener Beförderungstarife und Beförderungsbedingungen, für die ein Ausgleich nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gezahlt werden soll. Anders als die Klägerin meint, folgt aus dieser Regelung aber kein Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift zur Sicherstellung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit. Sie verdeutlicht allenfalls, dass die Anwendung verbundener Beförderungshöchsttarife nicht ohne Ausgleichspflicht verlangt werden kann. Sie bestimmt insoweit aber keinen Vorrang hinsichtlich der in Betracht kommenden Handlungsformen.

Für ein Wahlrecht streitet auch die Gesetzesbegründung zu § 13 Abs. 2a PBefG. So wird in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Deutschen Bundestages (BT-Drucksache 17/10857, S. 20) ausgeführt: "Hinsichtlich der Anwendung verbundener Beförderungstarife und -bedingungen wird vorausgesetzt, dass die zuständige Behörde Ausgleichszahlungen in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorsieht. Diese Regelung ersetzt die bisherige Regelung von § 39 Absatz 2 Satz 2 PBefG, einen Ausgleich für die Versagung eines an sich genehmigungsfähigen Tarifs zu gewähren, wenn dies aus Gründen des öffentlichen Verkehrsinteresses oder des Gemeinwohls geboten war."

Vgl. auch BT-Drs. 17/8233, S. 23.

Nach Maßgabe des Landesrechts - hier § 11a Abs. 2 ÖPNVG NRW - ist der Erlass einer allgemeinen Vorschrift nur für die Ausbildungsverkehr-Pauschale, nicht aber für Fälle der hier in Rede stehenden Art, vorgesehen.

Die Weigerung des Beklagten zu 2., eine allgemeine Vorschrift zu erlassen, führt nicht zu einem Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG. Die Klägerin erhält jedenfalls auf Grund ihres öffentlichen Dienstleistungsauftrags vom Beklagten zu 2. eine Gegenleistung für ihre Verkehrserbringung. Von einem enteignungsgleichen Eingriff kann deshalb keine Rede sein. Auch an einem unzulässigen Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Verkehrsunternehmen fehlt es, wenn der Aufgabenträger in Fällen, in denen eine angemessene Verkehrsbedienung eigenwirtschaftlich nicht sichergestellt werden kann, auf einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag zurückgreift. Art. 12 Abs. 1 GG verpflichtet den Aufgabenträger in einem solchen Fall nicht zum Erlass allgemeiner Vorschriften.

3. Die Genehmigung des Antrags auf Erbringung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs nach Maßgabe des Haustarifs (Antrag zu 2.) ist nach § 13 Abs. 2a S. 2 ff. PBefG zwingend zu versagen.

Nach dieser Regelung ist die Genehmigung zu versagen, wenn ein in der Frist nach § 12 Abs. 6 PBefG gestellter Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt oder sich nur auf Teilleistungen bezieht, es sei denn die zuständige Behörde erteilt gegenüber der Genehmigungsbehörde ihr Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen. Nach § 12 Abs. 6 PBefG ist der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr spätestens drei Monate nach der Vorabbekanntmachung zu stellen, wenn die zuständige Behörde die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Abs. 2 bis 4 VO (EG) Nr. 1370/2007 oder nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen plant. Gemäß § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und darüber hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abweicht (Satz 3). Als wesentlich gelten grundsätzlich Abweichungen von Anforderungen zu Linienweg und Haltestellen, zu Bedienungshäufigkeit und Bedienungszeitraum, zur Abstimmung der Fahrpläne und zur Barrierefreiheit (Satz 4). Das Gleiche gilt für Anforderungen zur Anwendung verbundener Beförderungstarife und Beförderungsbedingungen, für die ein Ausgleich nach der VO (EG) Nr. 1370/2007 gezahlt werden soll (Satz 5).

a) Der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2a S. 2 ff. PBefG findet Anwendung. Dem steht nicht entgegen, dass die Regelung erst zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist und die Vorabbekanntmachung bereits am 14. Dezember 2012 erfolgte.

Eine Übergangsregelung für diesen Fall enthält das PBefG nicht. Der Wortlaut schließt eine Anwendung nicht aus, auch wenn sich § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG primär auf Vorabbekanntmachungen im Sinne des ebenfalls am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen § 8a Abs. 2 S. 2 PBefG bezieht. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG gleichfalls nicht ausgeschlossen. Die Regelung bezweckt, dass die in einer Vorabbekanntmachung genannten Anforderungen, die mit einem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbunden sein und so für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr gelten sollen, grundsätzlich verbindliche Wirkung für die Genehmigung eines beantragten eigenwirtschaftlichen Verkehrs haben. Die konkreten und öffentlich bekannt gemachten Standards sind nach § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG Messlatte für eigenwirtschaftliche Genehmigungsanträge, die innerhalb des Zeitfensters, das § 12 Abs. 6 PBefG eröffnet, eingehen. Der Vorrang des eigenwirtschaftlichen Verkehrs greift somit, wenn bei der Genehmigungsbehörde genehmigungsfähige Anträge eingereicht werden, die dem bisherigen Verkehrsangebot mindestens entsprechen und das vom Aufgabenträger bekanntgemachte Niveau der ausreichenden Verkehrsbedienung im Wesentlichen erreichen.

Durch diesen Regelungsansatz, der die Prüfung gemein- und eigenwirtschaftlicher Anträge sowohl im Verfahrensablauf als auch hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs miteinander verknüpft, ist sichergestellt, dass der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit nicht zu Lasten der Fahrgäste zum Tragen kommen kann, indem im öffentlichen Verkehrsinteresse eigenwirtschaftliche Anträge selbst dann genehmigt werden können, wenn sie in wesentlicher Hinsicht unter dem Niveau bleiben, das der Aufgabenträger bestellen will und zu finanzieren bereit ist. Im Gegenzug besteht für die Verkehrsunternehmen durch die Anforderungen an die Bekanntmachung Transparenz hinsichtlich des Beurteilungsmaßstabs im Genehmigungsverfahren und durch § 12 Abs. 6 S. 3 PBefG die Sicherheit, dass die Privilegierung eines vom Aufgabenträger bestellten Verkehrs erlischt, wenn dieser das zuvor von ihm selbst bekanntgemachte Niveau unterschreitet. Sollte der Aufgabenträger die mit der Vorabbekanntmachung gesetzten Anforderung im Rahmen der Vergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags nicht umsetzen, so hat dies zur Folge, dass sein Einvernehmen im Sinne von § 12 Abs. 6 S. 2 PBefG zur Zulassung verspäteter (eigenwirtschaftlicher) Anträge als erteilt gilt.

Vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 26f, 33; Fromm/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht 4. Aufl.,§ 13 Rn. 15a, b.

Diese Zwecksetzung greift auch hier. Der Beklagte zu 2. hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe sich an die in der Bekanntmachung benannten Vorgaben binden und diese zur Grundlage des von ihm vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrags machen wollen. Hiervon ist offensichtlich auch der Beklagte zu 1. ausgegangen, der in der mündlichen Verhandlung erklärt hatte, auch wenn in seinen Bescheiden keine Vorschrift benannt worden seien, habe er die Ablehnungen auf alle in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen, so auch auf § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG stützen wollen.

Das aus den rechtsstaatlichen Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit abzuleitende verfassungsrechtliche Verbot einer Rückwirkung von Rechtsfolgen ("echte Rückwirkung") steht der Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG nicht entgegen. Eine unzulässige echte Rückwirkung liegt hier nicht vor. Die Regelung greift nicht nachträglich ändernd in einen abgewickelten, der Vergangenheit angehörenden Sachverhalt ein.

Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Norm auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und die betroffenen Rechtsbeziehungen dabei nachteiliger bewertet als das zuvor geltende Recht. Grundsätzlich ist eine derartige unechte Rückwirkung aber zulässig, weil die Gewährung vollständigen Schutzes gegen die Veränderung der bestehenden Rechtslage den dem Gemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen würde. Aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip können sich allerdings Grenzen der Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung ergeben. Diese sind jedoch erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks ungeeignet oder nicht erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen. Die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, genießt keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz.

Nach diesen Maßgaben fehlt es an einer unzulässigen unechten Rückwirkung. Der Kläger hatte vor dem Inkrafttreten des § 13 Abs. 2a S.2 PBefG noch nicht einmal einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung gestellt.

b) Die Versagungsvoraussetzungen liegen vor.

aa) Es fehlt nicht an einer ordnungsgemäßen Vorabbekanntmachung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 29. Oktober 2009 - 3 C 1.09 -, juris, Rn. 20 ff.,

bedurfte es, wenn der Aufgabenträger eine von ihm für erforderlich gehaltene Verkehrsbedienung durch gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen sicherstellen wollte, zur Sicherung des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen einer gesicherten Prognose, dass eine eigenwirtschaftliche Verkehrserbringung nicht möglich ist. Dazu war es erforderlich, dass der Aufgabenträger vor der Einleitung des Ausschreibungswettbewerbs auf das Auslaufen einer bestehenden Linienverkehrsgenehmigung oder eine beabsichtigte Neueinrichtung einer Linie hinwies und dazu aufforderte, innerhalb einer von ihm in Abstimmung mit der Genehmigungsbehörde festzulegenden Frist einen Antrag auf eigenwirtschaftliche Genehmigung zu stellen. Dies musste, um sowohl für die in Betracht kommenden Verkehrsunternehmen als auch für den Aufgabenträger und die Genehmigungsbehörde die erforderliche Rechtssicherheit herzustellen, mit dem klaren Hinweis verbunden sein, dass nach einem fruchtlosen Ablauf der Frist das Bestellverfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 eingeleitet werde und dass erst später gestellte eigenwirtschaftliche Anträge die Initiative des Aufgabenträgers nicht mehr zu hindern vermochten. Die rechtliche Grundlage für eine solche Verfahrensgestaltung lag - so das Bundesverwaltungsgericht - in § 8 Abs. 4 S. 3 PBefG a.F. Wenn dort die Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 und damit die Einrichtung eines gemeinwirtschaftlichen Verkehrs an die Voraussetzung geknüpft werde, dass eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht möglich sei, setze dies notwendigerweise eine dem materiellen Recht folgende Verfahrensstufung und damit auch die Berechtigung voraus, Ausschlussfristen für das Angebot solcher vorrangiger Verkehrsleistungen zu setzen.

Die Vorabbekanntmachung des Beklagten zu 2. genügt diesen Anforderungen. In ihr wird darauf hingewiesen, dass die Genehmigung für die streitgegenständlichen Buslinien neu erteilt werden soll. Ferner wird mitgeteilt, dass das wettbewerbliche Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 2 bzw. Abs. 3 der VO (EG) Nr. 1370/2007 nach Ablauf der Ausschlussfrist am 19. Januar 2013 eingeleitet wird, wenn bis zu diesem Zeitpunkt keine eigenwirtschaftlichen/ kommerziellen Anträge gestellt würden. Die Verkehrsunternehmen wurden zudem darauf hingewiesen, dass die Genehmigungsanträge unter Berücksichtigung des Nahverkehrsplans insbesondere anhand der Kriterien Einhaltung bzw. Erfüllungsgrad der Vorgaben des gewünschten Bedienungskonzepts und Umfang und Qualität des Angebots bewertet würden.

Ob die Vorabbekanntmachung im Übrigen den Vorgaben des § 8a Abs. 2 S. 2 PBefG genügt, ist unerheblich, da kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben war. Dementsprechend bedurfte es auch nicht einer Veröffentlichung im Amtsblatt EU nach Maßgabe des Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007.

bb) Der innerhalb der Ausschlussfrist bei der Genehmigungsbehörde eingegangene Antrag der Klägerin entsprach hinsichtlich des Tarifs nicht den Vorgaben der Vorabbekanntmachung. Das Einverständnis zur beantragten Abweichung vom Beförderungstarif, der nicht dem bisherigen Verkehrsangebot entsprach, hat der Beklagte zu 2. nicht erteilt. Die Abweichung ist zudem wesentlich nach § 13a Abs. 2a S. 5 PBefG.

c) Liegen die Versagungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG vor, kann offen bleiben, ob die Genehmigung wegen der Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen auch auf § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG gestützt werden konnte und auf welche nicht bereits von § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG erfassten Verkehrsinteressen sich die Beklagte berufen könnte. Für das Vorliegen des zwingenden Versagungsgrundes genügt es jedenfalls nicht, dass der beantragte Verkehr mit dem Nahverkehrsplan nicht im Einklang steht. In einem solchen Fall käme nach § 13 Abs. 2a S. 1 PBefG nur die Ablehnung eines Genehmigungsantrags im Rahmen einer Ermessensentscheidung in Betracht. Dass der Beklagte zu 1. in seinen Bescheiden ein ihm zustehendes Ermessen erkannt und ausgeübt hat, vermag der Senat nicht zu erkennen.

4. Aus den vorangegangenen Erwägungen folgt zugleich, dass die Klage auch erfolglos bleibt, soweit die Klägerin die Erteilung einer Genehmigung nach Maßgabe des Antrags zu 3. (VGM-Tarif, eingeschränkte Leistungen) begehrt.

Auch insoweit steht der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2a S. 2 ff. PBefG entgegen. Das Einverständnis zu den beantragten Abweichungen, die nicht dem bisherigen Verkehrsangebot entsprechen, hat der Beklagte zu 2. nicht erteilt. Die Abweichungen von der Bedienhäufigkeit und dem Bedienzeitraum sind zudem wesentlich im Sinne des § 13 Abs. 2a S. 4 PBefG.

C. Die gegen den Beklagten zu 2. gerichtete Klage ist zulässig (I.), sie ist aber unbegründet (II.).

I. Die Klage ist als Leistungsklage gerichtet auf den Erlass einer allgemeinen Vorschrift, welche im Zuständigkeitsbereich des Beklagten zu 2. grundsätzlich als Satzung erlassen wird, zulässig. Für die Leistungsklage fehlt es der Klägerin als vermeintliche Inhaberin des behaupteten materiellen Anspruchs nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) folgt aus dem in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG verankerten Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit.

II. Die Klage ist aber unbegründet. Aus den Gründen zu B. II. 2. steht der Klägerin kein Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO ge-nannten Gründe vorliegt.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/ovg_nrw/j2016/13_A_788_15_Urteil_20160825.html - DE:OVGNRW:2016:0825.13A788.15.00

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