OLG Düsseldorf v. 26.09.2003: Zur arglistigen Täuschung über den Umfang von Unfallschäden beim Gebrauchtwagenkauf durch einen gewerblichen Händler

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 26.09.2003 - 22 U 72/03) hat entschieden:

Ein gewerblicher Gebrauchtwagenhändler täuscht arglistig über den Umfang eines Unfallschadens, wenn er einen Pkw mit einem wirtschaftlichen Totalschaden als lediglich mit einem behobenen Unfallschaden links behaftet verkauft und die weiteren Schäden sowie die mangelhafte Reparatur für ihn erkennbar waren. Die Darlegung konkreter Mängel und deren Erkennbarkeit für einen Kfz-Händler kann für die Annahme von Arglist ausreichen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
So Nicht Unfall
und
Beruehrungsloser Unfall

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 8. April 2003 ver-kündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weiterge-henden Berufung wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.887,93 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw F G GLX mit der Fahrzeug-identitätsnummer ... zu zahlen. Hinsichtlich des weitergehen-den Zahlungsantrags wird die Klage abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknah-me des vorgenannten Pkw in Annahmeverzug befindet.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 38 % und der Beklagte 62 %. Hiervon ausgenommen sind die Kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Düsseldorf entstanden sind. Diese Kosten trägt der Kläger allein.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1 G r ü n d e :

2 A.

3 Mit schriftlichem Vertrag vom 11.12.2000 kaufte der Kläger vom Beklagten, der gewerbsmäßig mit gebrauchten Kraftfahrzeugen handelte, unter formularmäßigem Ausschluss der Gewährleistung einen gebrauchten Pkw ... zum Preis von 21.900,00 DM (11.197,29 EUR), der nach dem handschriftlichen Vermerk im Kaufvertrag einen behobenen Unfallschaden links hatte, Näheres sei dem Verkäufer nicht bekannt. Mit der Klage verlangt der Kläger die Rückabwicklung dieses Kaufs, nachdem der Beklagte auf die mit Schreiben vom 25.02.2002 unter Fristsetzung bis zum 08.03.2002 übersandte Aufforderung, sich mit der Rückabwicklung des Kaufs einverstanden zu erklären, nicht reagiert hatte.

Gründe:

4 Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ihn darüber getäuscht, dass das Fahrzeug nicht nur - wie im Kaufvertrag eingetragen - einen behobenen Unfallschaden links aufgewiesen habe, sondern auch noch einen Frontschaden sowie einen weiteren Schaden auf der rechten Seite. Dies hätte der Beklagte feststellen können und müssen, weshalb er wegen der in dem unterlassenen Hinweis auf den weiteren Schaden liegenden arglistigen Täuschung zur Rückabwicklung verpflichtet sei.

5 Nachdem das Landgericht den Kläger darauf hingewiesen hat, die behauptete Arglist des Beklagten bedürfe näherer Begründung, insbesondere müsse vorgetragen werden, wann er den Schaden entdeckt habe, wie groß der Schaden sei und wie der Beklagte den Schaden hätte entdecken können, hat der Kläger ergänzend behauptet:

6 Er habe sich im April 2002 wegen einer vermeintlich undichten Windschutzscheibe an einen Autoglasbetrieb gewandt, wo er darauf hingewiesen worden sei, dass ein kapitaler Unfallschaden vorliege. Es lägen deutliche Spuren vor, die auf eine nicht fachgerechte Reparatur hindeuteten und von dem Mitarbeiter der Fa. ... sogleich festgestellt worden seien. Er habe darauf denjenigen Vorbesitzer des Pkw ausfindig gemacht, den Zeugen P., in dessen Besitzzeit das Fahrzeug einen schweren Unfallschaden erlitten habe und das seinerzeit erstellte Gutachten erhalten. Aus diesem ergebe sich, dass bei der Begutachtung des Fahrzeugs am 18.06.1998 ein wirtschaftlicher Totalschaden festgestellt worden sei. Der Schaden sei so umfangreich gewesen und so mangelhaft repariert worden, dass dies schon bei einer groben Durchsicht durch jeden Händler hätte sofort erkannt werden müssen und können. Der Beklagte habe daher den Unfallschaden unzulässig bagatellisiert.

7 Der Beklagte hat bestritten, dass das Fahrzeug bei Verkauf und Übergabe einen Frontschaden sowie einen Schaden auf der rechten Seite gehabt habe, solche Schäden seien ihm jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Er habe das Fahrzeug von einem F.-Vertragshändler erworben, dem ein Unfallschaden nicht bekannt gewesen sei, ebenso wie dem Vorbesitzer, dem Zeugen S.. Er habe das Fahrzeug überprüft und dabei anhand der Batteriehalterung festgestellt, dass eine Reparatur der linken Seite stattgefunden hätte. Das Ausmaß des Unfallschadens sei ihm nicht bekannt gewesen. Anzeichen für weitere Schäden und Reparaturen hätten sich nicht ergeben. Ihm sei bekannt geworden, dass der Zeuge P. das Fahrzeug im beschädigten Zustand an die Fa. F. E. verkauft habe, die es vermutlich an den Zeugen S.l weiterverkauft habe. Der Zeuge S. habe das Fahrzeug dann an die Fa. E. verkauft, von der er den Pkw gekauft habe. Bei dem Ankauf sei er informiert worden, dass es sich um einen ordnungsgemäß reparierten Unfallwagen handele.

8 Mit Urteil vom 08.04.2003, auf dessen tatsächliche Feststellungen im übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs sowie Zahlung weiterer 20,00 EUR Auskunftskosten und Feststellung des Annahmeverzugs (insoweit im landgerichtlichen Urteil offensichtlich irrtümlich ausgelassen) gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

9 Wegen des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses komme eine Haftung des Beklagten nur bei Arglist in Betracht. Dafür habe der Kläger aber trotz Hinweises des Gerichts nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger habe nicht konkret dargelegt, inwiefern die durchgeführte Reparatur des Unfallschadens nicht fachgerecht gewesen sei, es sei nicht deutlich geworden, was die Ursache der Undichtigkeit im Bereich der Windschutzscheibe sein solle. Solche konkreten Darlegungen seien aber angesichts der Nutzung des Pkw durch den Kläger über 16 Monate bei ca. 20.000 km Fahrleistung, ohne dass dieser einen Mangel bemerkt habe, erforderlich. Nur aus solchen konkreten Mängeln sei ein Rückschluss möglich, ob und wie der Beklagte eine Billigreparatur hätte erkennen können oder sich aufdrängenden Erkenntnissen verschlossen habe. Hierauf erneut hinzuweisen, hätte sich als unzulässige Hilfe des Klägers dargestellt, die nicht mehr von der Hinweispflicht des Gerichts gedeckt sei.

10 Gegen dieses ihm am 10.04.2003 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am 08.05.2003 eingelegten und am 22.05.2003 begründeten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. Zur Begründung macht er geltend:

11 Das Landgericht habe sein rechtliches Gehör verletzt und sei Hinweispflichten nicht gerecht geworden, indem es den gebotenen Hinweis, dass der Vortrag auf den ersten Hinweis als nicht hinreichend gewertet werde, unterlassen habe. Auch die gebotene Erörterung habe das Landgericht unterlassen. Hätte das Landgericht hingewiesen, so hätte er seinen Sachvortrag weiter ergänzt und konkretisiert, was er nunmehr in der Berufungsinstanz nachholt.

12 Das Radhaus links sei schlecht instand gesetzt, denn "oberhalb der Batterie an den Längsträgern hätte das beschädigte Teil ersetzt werden müssen", es sei aber nur notdürftig gerichtet und übergepinselt worden. Das Fahrzeug habe auch einen massiven Frontschaden gehabt, denn die Spaltmaße der Scheinwerfer und Blinker links und rechts seien höchst unterschiedlich. Die Seitenschweller wiesen Rostansatz auf, ebenso wegen mangelhafter Versiegelung der Übergang der Schweller zur Bodengruppe. Der vordere Stoßfänger sei schlecht lackiert, der

Übergang der Längsträger hinten links am Abschlussblech sei schlecht verarbeitet und versiegelt. Ebenso sei der Übergang der Seitenscheibe vorne links an die

A-Säule schlecht instand gesetzt. Das alles hätte jedem Kfz-Händler auffallen müssen und könne dem Beklagten, der eingeräumt habe, das Fahrzeug ausgiebig inspiziert zu haben, nicht entgangen sein. Deshalb hätte der Beklagte darauf hinweisen müssen, dass es sich um einen nach einem wirtschaftlichen Totalschaden wieder aufgebauten Pkw gehandelt habe.

13 Der Kläger beantragt,

14 den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 11.197,29 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw ... mit der Fahrzeugidentitätsnummer ... zu zahlen, sowie

15 festzustellen, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet.

16 Der Beklagte beantragt,

17 die Berufung zurückzuweisen.

18 Er stellt klar, dass er die Einrede der Verjährung erhebe und tritt den Erwägungen des angefochtenen Urteils bei. Er meint, der Kläger habe die Voraussetzungen der Arglist nicht schlüssig dargelegt, vielmehr ergebe sich aus dem Klägervorbringen lediglich der Vorwurf der Fahrlässigkeit. Eine uneingeschränkte Untersuchungspflicht habe ihm nicht oblegen, er habe auch nicht bagatellisiert. Die behaupteten Mängel - nach seiner Auffassung liegen solche auch nach dem Klägervorbringen nicht vor - bestreitet er mit Nichtwissen, insbesondere bezogen auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Die Spaltmaße seien beim Verkauf in Ordnung gewesen, es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger in der Zwischenzeit einen weiteren Unfall gehabt habe.

19 Hilfsweise macht er geltend, der Kläger habe das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 94.098 km gekauft und sei bis zur Berufungsverhandlung weitere 60.000 km gefahren. Bei einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 175.000 km ergebe dies vom Kläger gezogene Nutzungen in Höhe von 0,14 ct/km oder 8.294,00 EUR. Mit einem Anspruch auf Entschädigung dieser gezogenen Nutzungen erklärt er hilfsweise die Aufrechnung.

20 B.

21 Die Berufung hat überwiegend Erfolg, weshalb das angefochtene Urteil abzuändern ist. Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw sowie Feststellung des Annahmeverzugs, muss sich aber die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.

22 I.

23 Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Begründung wird auch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO gerecht, denn es ist dargelegt worden, dass das angefochtene Urteil auf Rechtsverletzungen, insbesondere auch auf Verfahrensfehlern beruhe (Verletzung von Hinweispflichten, Verkennung der Anforderungen an die Substantiierung des Vortrags zur Arglist).

24 II.

25 Die Berufung ist auch überwiegend begründet.

26 1.

27 Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rücknahme des Fahrzeugs (§§ 348, 320, 322 BGB) dem Grunde nach aufgrund der wirksam erklärten Wandlung des Kaufvertrages zu, §§ 463 Satz 2, 476, 477, 462, 465, 467, 346 ff. BGB a.F..

28 a)

29 Wie jeder kaufrechtliche Gewährleistungsanspruch nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Kaufrecht setzt auch die Wandlung gemäß § 459, 462 BGB a.F. zunächst einen Mangel voraus, den der Verkäufer zu vertreten hat. Ein Mangel liegt vor, wenn die Kaufsache zur Zeit des Gefahrübergangs mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit des Kaufgegenstands zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch mindert oder aufhebt.

30 Nach diesen Grundsätzen war der dem Kläger verkaufte Pkw bei der Übergabe an den Kläger mangelhaft. Zwar ist der Kläger nicht mehr auf seine ursprüngliche Behauptung zurückgekommen, der Wagen habe einen weiteren Unfallschaden auf der rechten Seite erlitten, was er ohnehin nie substantiiert hatte. Insoweit ist also kein Fehler festzustellen. Auch soweit der Kläger einen weiteren verschwiegenen Frontschaden behauptet, und dies mit den unterschiedlichen Spaltmaßen begründet, ist dies ohne die erforderliche Substanz und deshalb unbeachtlich, denn der Kläger zeigt nicht auf, weshalb die unterschiedlichen Spaltmaße nicht ebenso gut auf dem linksseitigen Unfallschaden beruhen können, zumal damit unstreitig ein Rahmenschaden verbunden war, der einen Richtbankeinsatz erforderte, was sich aus dem vom Kläger vorgelegten Gutachten der DEKRA vom 18.06.1998 ergibt.

31 Ob ein Fehler darin liegt, dass das Fahrzeug tatsächlich nach einem wirtschaftlichen Totalschaden wieder aufgebaut war und damit nachteilig von der vertraglichen Sollbeschaffenheit (behobener Unfallschaden unbekannten Umfangs links) abwich, kann unentschieden bleiben. Auch auf die vom Kläger erst in zweiter Instanz (und damit möglicherweise gemäß gegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig) dargelegten Reparaturdefizite kommt es hier nicht an.

32 Ein Fehler des Pkw liegt darin, dass das Fahrzeug zumindest einen schweren linksseitigen Unfallschaden erlitten hatte (tatsächliche Beschaffenheit), während nach dem Kaufvertrag nur ein behobener linksseitiger Unfallschaden unbekannten Umfangs (vereinbarte Beschaffenheit) vorliegen sollte. Zwar ist von dieser Formulierung im Vertrag nach dem Wortsinn auch ein schwerer Unfallschaden umfasst. Tatsächlich wird aber dem Käufer suggeriert, der Umfang des reparierten Schadens sei unbekannt, es könne sich also auch um einen geringfügigen Parkschaden o.ä. gehandelt haben. Dies rechtfertigt es, einen Fehler zu bejahen, denn hinsichtlich eines schweren Unfallschadens ist der Kläger auch als Privatperson bei einem eventuellen Weiterverkauf des Pkw offenbarungspflichtig, was nicht zwingend der Fall wäre bei einem Unfallschaden unbekannten Umfangs. Jedenfalls würde aber die wahrheitsgemäße Offenbarung des schweren Unfallschadens gegenüber der Offenbarung eines behobenen Unfallschadens unbekannten Umfangs zu einem merkantilen Minderwert führen. Dieser Minderwert genügt zur Bejahung der Fehlerhaftigkeit des Pkw (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7. Aufl., Rn. 1593 m.w.N.).

33 b)

34 Diesen Fehler hat der Beklagte auch nach seinem eigenen Vorbringen arglistig verschwiegen. Arglistiges Verschweigen eines Mangels ist gegeben, wenn der Verkäufer die den Fehler ausmachenden Tatsachen gekannt oder wenigstens für möglich gehalten hat, zugleich gewusst oder damit gerechnet hat, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und schließlich weiß oder damit rechnet, dass der Käufer den Vertrag bei Kenntnis des Sachmangels nicht oder nicht zu den konkreten Bedingungen abschließen würde (BGH MDR 2003, 681; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1857 ff.). So liegt der Fall hier.

35 aa)

36 Der Beklagte hatte nach seinem eigenen Vorbringen positive Kenntnis von dem Umstand, dass der Pkw einen schweren Unfallschaden erlitten hatte, denn er hat vorgetragen, er habe das Fahrzeug überprüft und hierbei anhand der Batteriehalterung festgestellt, dass das Fahrzeug an der linken Seite repariert worden war. Dem Beklagtenvorbringen lässt sich nicht entnehmen, ob ihm dies deshalb auffiel, weil die Batteriehalterung nicht ordnungsgemäß repariert war - darauf deutet die entsprechende Behauptung des Klägers hin - oder ob trotz ordnungsgemäßer Reparatur sichtbar war, dass hier ein behobener Schaden vorlag. Jedenfalls lässt aber dieser Schaden ohne weiteres einen Rückschluss auf einen erheblichen Unfallschaden in diesem Bereich zu, denn nur bei schweren Unfällen kann die Batteriehalterung, die zum Schutz der Batterie in modernen Fahrzeugen weit innen angebracht ist, Schaden nehmen.

37 Deshalb kann auch der widersprüchliche Sachvortrag des Beklagten dahinstehen, welche Informationen ihm über die Frage eines Vorschadens gegeben wurden, als er das Fahrzeug ankaufte. Der Beklagte hat einerseits behauptet, seinen Vorbesitzern sei ein Unfallschaden nicht bekannt gewesen, andererseits hat er vorgetragen, er sei beim Ankauf informiert worden, dass es sich um einen ordnungsgemäß reparierten Unfallwagen handele.

38 Es handelt sich vorliegend auch nicht um einen Fall der Bagatellisierung eines Unfallschadens. Vielmehr hat der Beklagte bewusst sein Wissen nur unvollständig offenbart, als er im Kaufvertrag erklärte, Näheres über den behobenen Unfallschaden links sei ihm nicht bekannt. Ihm war positiv bekannt, dass die Batteriehalterung infolge eines notwendig schweren Unfalls in Mitleidenschaft gezogen worden war und dies auch bei bloßer Sichtprüfung feststellbar war.

39 Es ist deshalb an der Senatsrechtsprechung festzuhalten (Urteil vom 12.03.1999, 22 U 180/98, veröffentlicht in NZV 1999, 423), wonach der Verkäufer eines gebrauchten Pkw, der einen Vorschaden offenbart, verpflichtet ist, den Käufer auch ungefragt vollständig und richtig über alle Umstände (genauer: über den Umfang, insbesondere den Umstand, dass tragende Teile betroffen waren) der Unfallbeschädigung zu informieren, die für dessen Kaufentschluss von Bedeutung sein können (so auch OLG Koblenz, VRS Bd. 102 (2002), 174).

40 Ob der Beklagte zusätzlich erkannt hat oder erkennen musste, dass es sich um einen wiederaufgebauten Pkw nach wirtschaftlichem Totalschaden handelte, kann deshalb dahinstehen.

41 bb)

42 Der Kläger hat auch unbestritten dargelegt, dass er den schwerwiegenden Unfallschaden beim Kauf nicht erkannt hatte, woraus sich ergibt, dass der Beklagte zumindest damit rechnete, dass der Kläger den Pkw nicht oder nicht zu dem verlangten Preis kaufen würde, wenn er diesen über den tatsächlichen Schadensumfang informieren würde. Damit hat der Beklagte zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger beim Kauf nicht über alle ihm bekannten Umstände informiert war, die für dessen Kaufentschluss von Bedeutung sein konnten.

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44 cc)

45 Diesen Erwägungen steht nicht entgegen, dass der Beklagte im Formularteil des Vertrags zwar fettgedruckt, aber sonst nicht besonders hervorgehoben, mitteilte, er habe das Fahrzeug nicht auf Unfallspuren untersucht und könne deshalb frühere Unfälle nicht ausschließen. Solche Klauseln dürften ohnehin schon grundsätzlich unwirksam sein (Reinking/Eggert, a.a.O. Rn. 1932). Jedenfalls kann eine solche Klausel dann keine Wirkung haben, wenn der Verkäufer wie im vorliegenden Fall positiv festgestellt hat, dass ein (behobener) schwerer Unfallschaden vorliegt.

46 Für die Entscheidung unerheblich ist auch die weitere aufgeworfene Frage, ob den Beklagten eine Untersuchungspflicht traf. Denn der Beklagte hätte seine auch ohne gründliche Untersuchung getroffene Feststellung offenbaren müssen.

47 Es spricht aber vieles dafür, dass er entweder angesichts des festgestellten Unfallschadens dessen Umfang durch nähere Untersuchungen, ggf. gestützt durch Rückfragen bei dem Vorbesitzer, hätte feststellen und die getroffenen Feststellungen dem Kläger mitteilen müssen oder jedenfalls den Kläger hätte unmissverständlich und individuell darauf hinweisen müssen, dass er die an sich wegen der Anzeichen eines schweren Unfallschadens gebotene Untersuchung unterlassen habe und der Kläger daher auf eigenes Risiko handle, wenn er trotz der unterbliebenen genaueren Feststellungen kaufe. Beides ist nicht geschehen.

48 c)

49 Damit steht fest, dass der Beklagte dem Kläger einen Fehler des Pkw arglistig verschwiegen hat und dem Kläger deshalb die gesetzlichen Gewährleistungsrechte zustehen, denn deren vereinbarter Ausschluss ist unwirksam, § 476 BGB a.F., und diese Rechte sind auch nicht verjährt, § 477 BGB a.F. Die vom Kläger begehrte Rückabwicklung des Kaufvertrags ist als Wandlungsbegehren (§§ 463 Satz 2, 462, 465, 467, 346 ff. BGB a.F.) zu verstehen. Der geltend gemachte An

50

spruch auf Rückzahlung des Kaufpreises ist deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt.

51 2.

52 Zu Recht wendet der Beklagte gegen den in voller Höhe geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises ein, der Kläger müsse sich den Wert der gezogenen Nutzungen von seinem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abziehen lassen (§ 347 Satz 2 BGB). Diese Nutzungsentschädigung berechnet sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach der sog. linearen Wertschwundformel, wonach der Wert der Nutzung i.d.R. dem Kaufpreis im Verhältnis zur voraussichtlichen Restlaufleistung entspricht (BGHZ 115, 47, 54). Die vom Beklagten vorgetragene Laufleistung beim Kauf von 94.098 km ist unwidersprochen geblieben. Der Senat schätzt (§ 287 ZPO) die zu erwartende Gesamtlaufleistung eines derartigen modernen und hochwertigen Fahrzeugs auf 250.000 km. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung und kann bei jedem Besuch eines Gebrauchtwagenhändlers überprüft werden, dass die früher in der Rechtsprechung verbreiteten niedrigeren Schätzungen - auch die Schätzung des Beklagten von 175.000 km - nicht mehr dem Stand der Technik entsprechen, weil die Fahrzeuglebensdauer gestiegen ist und vielfach Fahrzeuge mit einer Laufleistung von über 175.000 km noch zum Verkauf angeboten werden. Daraus errechnet sich der Wert der Nutzung des verkauften Fahrzeugs von (21.900,00 DM ./. (250.000 - 94.098)) = 0,1404728 DM/km oder 0,0718226 EUR/km. Da der Kläger mit dem Fahrzeug unbestritten seit dem Kauf 60.000 km gefahren ist, ergibt sich eine Nutzungsentschädigung von 0,0718226 EUR x 60.000 = 4.309,36 EUR.

53 Dieser Betrag ist, worauf der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, im Wege der Verrechnung/Abrechnung vom Kaufpreisrückzahlungsanspruch des Klägers abzuziehen, weil auch die Nutzungsentschädigung in das Zug um Zug zu erfüllende Rückabwicklungsverhältnis fällt, § 348 BGB (BGH NJW 1994, 1790; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 387 Rn. 2). Es verbleibt daher ein Anspruch des Klägers von

54 Kaufpreis 11.197,29 EUR

abzüglich Nutzungsentschädigung 4.309,36 EUR

Rückzahlungsanspruch 6.887,93 EUR.

55 3.

56 Die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit dem Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung ist nach § 533 ZPO als sachgerecht zuzulassen, aber unbegründet. Denn die Nutzungsentschädigung, soweit sie sachlich gerechtfertigt ist, ist bereits vom Rückzahlungsanspruch des Klägers abgezogen worden. Im übrigen ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die überschießende Forderung und damit die Hilfsaufrechnung unbegründet ist.

57 4.

58 Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist zulässig, denn das rechtliche Interesse des Klägers ergibt sich aus der mit der Feststellung verbundenen Vereinfachung der Vollstreckung, § 756 ZPO. Der Antrag ist auch begründet.

59 Erfüllungsort für die Rückgabe des Fahrzeugs ist der Wohnort des Käufers. Deshalb ist ein tatsächliches Angebot des Klägers, § 294 BGB, entbehrlich. Es genügt vielmehr das wörtliche Angebot des Klägers, § 295 BGB, er halte das Fahrzeug binnen einer gesetzten Frist zur Rücknahme bereit, wodurch bei Ablauf der gesetzten Frist Annahmeverzug eintritt (Reinking/Eggert, a.a.O., 8. Aufl., Rn. 328). Eine solche ausdrückliche Erklärung, wonach der Kläger das Fahrzeug zur Rücknahme bereithalte, liegt zwar nicht vor, denn der Kläger verlangte vorprozessual nur die Erklärung über die Bereitschaft zur Rückabwicklung. Darin liegt aber bei sachgerechter Auslegung die Aufforderung zur Abholung des Pkw. Jedenfalls aber in der Klageschrift (dort S. 2 unten) liegt die Aufforderung zur Rücknahme des Fahrzeugs, was gemäß § 295 Satz 2 BGB ausreicht.

60

61 III.

62 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

63 Es liegen keine Gründe i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.

64 Streitwert für die Berufung: 11.197,29 EUR.

Die Hilfsaufrechnung ist nach § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht zu addieren, weil die mit ihr begehrte Nutzungsentschädigung richtigerweise im Wege der Anrechnung zu berücksichtigen ist und nicht einer Aufrechnungserklärung bedarf (OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 191; Zöller/Her-get, a.a.O., § 3 Rn. 16, Stichwort: Aufrechnung). Dem Antrag auf Feststellung des Verzuges des Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs kommt nach ständiger Rechtsprechung des Senats neben dem Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises nach erklärter Wandlung kein selbständiger Wert zu.

65 M.-P. M.

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