Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht v. 17.01.2013: Fahrlehrer

Das Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Urteil vom 17.01.2013 - 7 LB 115/11) hat entschieden:

Siehe auch
Fahrlehrer StrafOWi
und
Fahrlehrer Fahrzeugfuehrer

Gründe:

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Das Rubrum zweiter Instanz ist gegenüber der irrtümlichen Fassung des Zulassungsbeschlusses dahin zu berichtigen gewesen, dass gemäß den §§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 8 Abs. 2 Nds. AG VwGO, der Prüfungsausschuss für Fahrlehrer(innen) Lüneburg bei der Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr - als weisungsfreier Ausschuss mit Behördencharakter - selbst Beklagter ist (vgl. Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 78 Rn. 15, und Eckhardt, FahrlG mit Nebenbestimmungen, 2. Aufl. 1983, § 1 FahrlPrüfO Rn. 2).

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Die zulässige Berufung ist unbegründet; denn dem Verwaltungsgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, dass die Prüfungsentscheidung nicht durch ordnungsgemäß berufene Prüfer getroffen wurde, der angefochtene Verwaltungsakt daher rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Der Senat lässt offen, ob das Verwaltungsverfahren des Beklagten über die Erwägungen hinaus, welche die Zurückweisung der Berufung tragen, weiteren durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnete.

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Dem Beklagten ist zwar einzuräumen, dass es rechtlich zulässig gewesen ist, einen Prüfungsausschuss für Fahrlehrer in Sinne des hier anzuwenden § 1 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer v. 18. August 1998 (BGBl. I, S. 2307), die durch Art. 7 der Verordnung vom 7. August 2002 (BGBl. I, S. 3267) geändert worden war - FahrlPrüfO a. F. -, überzubesetzen (Bouska/May/Weibrecht, Fahrlehrer Recht, 9. Aufl. 2008, § 2 FahrlPrüfO, Erl. 3). Dies kann nicht nur aus § 4 Abs. 5 FahrlPrüfO a. F. gefolgert werden, sondern auch aus der Normhistorie. Denn die Begründung, die dem Entwurf des § 2 der späteren Verordnung zur Änderung fahrlehrerrechtlicher Vorschriften vom 18. August 1998 beigegeben war (BR-Drucks. 442/98, S. 122, zu § 2), lässt nicht den Schluss zu, dass mit der damaligen Neufassung des 2 FahrlPrüfO beabsichtigt wurde, die nach der Prüfungsordnung für Fahrlehrer vom 27. Juli 1979 (BGBl. I, S. 1263, geändert d. VO v. 9. 12. 1980, BGBl. I, S. 2241) bestehende und anerkannte Möglichkeit (vgl. die Begründung zu § 2 dieser Verordnung, VkBl. 1979, 542 [545], bzw. Bay. VGH, Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13) beseitigt werden sollte, den Ausschuss mehrfach zu besetzen. Es mag aber dahinstehen, ob aus dieser Möglichkeit abgeleitet werden kann, dass - über den Wortlaut des § 1 FahrlPrüfO a. F. hinaus - in Niedersachsen nicht nur einer, sondern vier organisatorisch verselbständigte Prüfungsausschüsse errichtet werden durften (vgl. dazu Eckhardt, FahrlG, mit Nebenbestimmungen, 2. Aufl. 1983, § 2 FahrlPrüfO Rn. 1: "Auch bei mehrfacher Besetzung handelt es sich um ein und denselben Prüfungsausschuss, der dann in unterschiedlicher Besetzung tätig wird.").

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Denn ein durchschlagender Verfahrensfehler besteht jedenfalls darin, dass im vorliegenden Fall nicht der Vorsitzende des Prüfungsausschusses, sondern ein Mitarbeiter der Geschäftsstelle des Beklagten die Entscheidung darüber getroffen hat, welche Prüfer zur Abnahme der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin herangezogen wurden.

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Nach § 2 Abs. 3 Halbsatz 2 FahrlPrüfO a. F. bestimmte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses die Teilnahme von mindestens zwei Mitgliedern des Prüfungsausschusses an einer fahrpraktischen Prüfung. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Behördenzuständigkeit, die jeder bei dem Prüfungsausschuss Beschäftigte anstelle des Vorsitzenden wahrnehmen konnte, sondern um eine Zuständigkeit, die an das Amt (im funktionellen Sinne) des Ausschussvorsitzenden gebunden war. Dies bedeutet, dass der Vorsitzende selbst nach pflichtgemäßem Ermessen (Bouska/May/Weibrecht, Fahrlehrer Recht, 9. Aufl. 2008, § 2 FahrlPrüfO, Erl. 3) über die Anzahl und die Person der heranzuziehenden Prüfer entscheiden musste. Er durfte diese Entscheidung aufgrund ihrer Bedeutung nicht in der Weise der Geschäftsstelle des Prüfungsausschusses überlassen, dass ein dortiger Mitarbeiter nach eigenem Ermessen und/oder in Absprache mit den in Betracht kommenden Prüfern selbständig festlegte, welche Prüfer zu einem bestimmten Prüfungstermin die fahrpraktische Prüfung abnahmen.

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Das ergibt sich bereits aus der Entstehungsgeschichte der Norm. Denn die ursprüngliche ministerielle Fassung der Verordnung hatte in § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO eine andere Regelung vorgesehen (BR-Drucks. 442/98, S. 49), als sie letztlich mit Zustimmung des Bundesrates in Kraft getreten ist. Diese Regelung hätte den Vorsitzenden des Ausschusses möglicherweise stärker entlastet. Denn hiernach sollte bei einer fahrpraktischen Prüfung die Anwesenheit der Mitglieder nach Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 FahrlPrüfO nicht erforderlich sein und der Vorsitzende lediglich die Möglichkeit haben, hiervon abweichend die Teilnahme von (weiteren) Mitgliedern des Prüfungsausschusses besonders anzuordnen. Diese Regelung hat aber nicht die Zustimmung des Bundesrates gefunden, der mit Beschluss vom 19. Juni 1998 (BR-Drucks. 442/98 (Beschluss)) der Verordnung nur mit Maßgabe einer Änderung zustimmte, die dem § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO seine hier anzuwendende Fassung gab und die der Ausschuss für Verkehr und Post empfohlen hatte (BR-Drucks. 442/1/98, S. 2, zu Art 3 (§ 2 Abs. 3 FahrlPrüfO)). Diese Empfehlung ist wie folgt begründet worden: "Der Prüfungsausschuss soll seine Aufgabe flexibel erledigen können. Deshalb bestimmt der Vorsitzende die Teilnahme der Mitglieder, die z. B. bei den Lehrproben, die voraussichtlich in den Abendstunden stattfinden werden, mitwirken. Die Bedeutung der Tätigkeit der Prüfungsmitglieder liegt nicht in der Anwesenheit bei der Prüfung, sondern in der Mitwirkung."

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Hiernach ist davon auszugehen, dass es bezüglich der Zuständigkeit, darüber zu entscheiden, welche einzelnen Prüfer zur Abnahme einer fahrpraktischen Prüfung herangezogen werden, weiter bei dem Rechtszustand bleiben sollte, der schon auf der Grundlage des § 18 Abs. 2 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer vom 27. Juli 1979 geherrscht hatte: Schon damals handelte es sich indessen um eine vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses grundsätzlich für den Einzelfall zu treffende Ermessensentscheidung (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13).

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Der Senat konnte nicht feststellen, dass eine solche Vorsitzenden-Entscheidung im Falle der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin getroffen wurde.

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Die in dem Widerspruchsbescheid des Beklagten enthaltene Aussage, dass die Abnahme der fahrpraktischen Prüfungen von dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses regelmäßig an das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FahrlPrüfO a. F., den amtlich anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr, und das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO a. F., den Fahrlehrer, delegiert werde, rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, dass der Vorsitzende im hiesigen Einzelfall persönlich entschieden hat, für die Abnahme der zweiten Wiederholungsprüfung der Klägerin (nur und gerade) die Prüfer D. E. und Herrn F. heranzuziehen. Vielmehr ist eine solche Entscheidung weder aktenkundig noch vorgetragen. Sie erübrigte sich auch nicht bereits deshalb, weil der Vorsitzende i n d e r R e g e l vorab davon unterrichtet wurde, welche Prüfer die Geschäftsstelle zu einem Termin heranzuziehen beabsichtigte, und hierzu schwieg. Denn abgesehen davon, dass Schweigen nach gültigem Recht - entgegen dem römischrechtlichen mittelalterlichen Rechtssatz (vgl. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 2. Aufl. 1982, S. 176, Nr. 80; wikipedia, Schlagwort: Schweigen in Rechtsangelegenheiten) "Qui tacet consentire videtur, ubi loqui debuit et potuit." (Bonifatius VIII) - nicht ohne weiteres als Zustimmung gedeutet werden kann, steht für den vorliegenden Fall schon nicht zweifelsfrei fest, dass der Ausschussvorsitzende tatsächlich vorab davon erfuhr, welche Prüfer die Geschäftsstelle zur Abnahme der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin heranzog und in dieser Kenntnis hierzu schwieg. Der Vorsitzende hatte auch nicht im Vorfeld eine interne und hinreichend bestimmte abstrakt-generelle Regelung getroffen, die dem an seiner Stelle tätig gewordenen Mitarbeiter der Geschäftsstelle keinen maßgeblichen Entscheidungsspielraum beließ. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt.

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Der vorliegende Fall erfordert nicht, in allen Einzelheiten zu klären, inwieweit sich der Vorsitzende des Prüfungsausschusses durch seine Mitarbeiter entlasten lassen konnte. Der solcher Entlastung zu ziehende Rahmen unterliegt jedoch keinem Zweifel: Einerseits durfte der Vorsitzende seine Entscheidungsbefugnis über die Anzahl und die Person der heranzuziehenden Prüfer (§ 2 Abs. 3 Halbsatz 2 FahrlPrüfO a. F.) nicht zur selbständigen Wahrnehmung an die Geschäftsstelle delegieren, andererseits ist er aber auch nicht gehalten gewesen, Hilfstätigkeiten (z. B. vorbereitende Telefonate mit Prüfern oder die Ausfertigung von Ladungsschreiben) persönlich auszuführen.

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Es ist nicht im Sinne des § 46 VwVfG (i. V. m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 NVwVfG) offensichtlich, dass der Verfahrensverstoß bei der Bestimmung der Prüfer, die am 3. November 2009 die zweite fahrpraktische Wiederholungsprüfung der Klägerin abnahmen, die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn weder lässt sich feststellen, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses für den 3. November 2009 faktisch nur die Möglichkeit gehabt hätte, eine Teilnahme gerade der Prüfer D. E. und Herr F. zu bestimmen, noch steht fest, dass die zweite Wiederholungsprüfung der Klägerin überhaupt am 3. November 2009 hätte stattfinden müssen.

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Nach § 9 Satz 1 FahrlPrüfO a. F. hatte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses nämlich auch Ort und Zeit der Prüfungen zu bestimmen. Zumal diese Bestimmung aus praktischen Gründen in engem Zusammenhang mit der Auswahl der heranzuziehenden Prüfer steht, gehörte sie ebenfalls zu den Entscheidungen, die derjenige selbst zu treffen hat, dem das Funktionsamt des Ausschussvorsitzenden übertragen war. Eine Terminierung der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin seitens des Vorsitzenden (z. B. durch eine an die Geschäftsstelle gerichtete schriftliche Ladungsverfügung) ist aber ebenfalls nicht feststellbar. Vielmehr hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 26. April 2011 (Bl. 29 der Gerichtsakte - GA -) selbst vorgetragen, dass die Termine für die Prüfungen im Auftrag des Ausschussvorsitzenden (lediglich) durch die Geschäftsstelle mit den Prüfern vereinbart wurden. Das ist so ebenfalls nicht zulässig gewesen.

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Die von dem Beklagten problematisierte Frage, ob gewährleistet sein musste, dass der Prüfungsausschuss, vor dem ein Prüfling seine Prüfung ablegte, für alle Prüfungsbestandteile durchgängig mit denselben vier Personen - oder zumindest einer Teilmenge dieser Vier - besetzt war, ist für die Entscheidung des Rechtstreits unerheblich. Auszugehen ist allerdings davon, dass es keinen Anspruch auf einen dem gesetzlichen Richter vergleichbaren, geschäftsplanmäßig im Voraus bestimmten "gesetzlichen Prüfer" gibt (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, S. 135, Rn. 362). Nach der Rechtsauffassung des Senats spricht zudem viel dafür, dass sich in den Fällen einer begehrten Fahrlehrerlaubnis der Klasse BE im Hinblick auf die durch § 14 Abs. 2 Satz 1 FahrlPrüfO a. F. zwingend vorgegebene zeitliche Prüfungsreihenfolge die Frage nach der Kontinuität einer Besetzung des Prüfungsausschusses überhaupt erst dann stellen konnte, wenn der Prüfling die zunächst zu absolvierende fahrpraktische Prüfung bestanden hatte. Es finden sich in der Entstehungsgeschichte der Prüfungsordnung für Fahrlehrer zwar auch Anhaltspunkte, die für eine gegenteilige Auffassung sprechen könnten (vgl. die Begründung, BR-Drucks. 442/98, S. 123, zu § 3, i. V. m. der Begründung der Vorfassung, VkBl. 1979, S. 545, zu § 3: "Die Bestimmung des Absatzes 1 über die Berufung der Mitglieder des Prüfungsausschusses ist inhaltlich im Wesentlichen aus der bisherigen Vorschrift übernommen worden." bzw. "Während der Prüfung darf die Zusammensetzung, abgesehen von dem in § 4 Abs. 3 Satz 2 genannten Fall (Ausschluss eines Mitglieds des Prüfungsausschusses wegen Besorgnis der Befangenheit), jedoch nicht verändert werden."). Diese Anhaltspunkte werden aber durch eine vergleichsweise stärkere Verselbständigung der Bestandteile der Fahrlehrerprüfung in der hier anzuwenden Fassung der Prüfungsordnung für Fahrlehrer im Verhältnis zu ihrer Vorfassung relativiert (vgl. §§ 14 Abs. 1 und 20 Abs. 2 FahrlPrüfO a. F. einerseits bzw. die §§ 13 Satz 1 und 21 Abs. 1 FahrlPrüfO i. d. F. v. 27. 7. 1979).

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