OLG Köln v. 27.08.2020: Dieselabgasskandal: Abweisung von Schadensersatzansprüchen gegen Hersteller und Händler

Das OLG Köln (Urteil vom 27.08.2020 - 12 U 174/19) hat entschieden:

Das OLG Köln hat im Dieselabgasskandal die Klage des Klägers gegen den Fahrzeughersteller (Beklagte zu 2) und die Vertragshändlerin (Beklagte zu 1) abgewiesen. Damit wurde das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Bonn, welches den Hersteller nach § 826 BGB für schadensersatzpflichtig hielt, abgeändert.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Autokauf - Abgasskandal - Sittenwidrigkeit
und
Autokauf - GewÃ¤hrleistung - Abschalteinrichtungen - Thermofenster
und
Autokauf - Schummelsoftware - Konzernzurechnung
und
Dieselskandal - Software-Update
und
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020
und
Rechtsprechung zum Themenkomplex â€žSchummelsoftwareâ€œ - Diesel-Abgasskandal

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das am 04.11.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn - 17 O 76/19 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger.

Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche im Zusammenhang mit einer von ihm behaupteten Betroffenheit seines bei der Beklagten zu 1) erworbenen und von der Beklagten zu 2) hergestellten Fahrzeugs Porsche A Diesel vom sog. Dieselabgasskandal geltend.

Der Kläger bestellte bei der Beklagten zu 1) - einer Vertragshändlerin der Beklagten zu 2) - am 16.12.2013 einen Porsche A S Diesel V 6 TDI 3,0 l (EU6) zu einem Bruttopreis von 81.397,14 € (Anl. K30, AH). Das Fahrzeug wurde am 24.04.2014 an den Kläger ausgeliefert. Der Kläger nahm zur Finanzierung des Fahrzeugs ein Darlehen auf. Am 30.09.2019 endete die Finanzierung und der Kläger wurde Eigentümer des Fahrzeugs.

Die Beklagte zu 2) ist Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Den eingebauten Motor einschließlich der Motorsteuerung hatte die Beklagte zu 2) bei einer Tochter der Audi AG zugekauft. Der Einbau des Motors erfolgte durch die Beklagte zu 2).

Am 12.09.2016 erließ das Kraftfahrtbundesamt (KBA) einen Bescheid über die "Freigabe der ersten Stufe der freiwilligen Feldmaßnahme" bezüglich des Fahrzeugtyps Porsche A 3.0 l-Diesel (Anl. B5, AH). In dem Bescheid wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) sich zur freiwilligen Verbesserung des Emissionsminderungskonzeptes bereit erklärt habe, das KBA bezüglich der Umrüstung das Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in Bezug auf die Umgebungstemperatur, außerdem die Schadstoffimmissionen, die Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen überprüft habe und die erste Stufe zur Umrüstung freigebe.

Mit Änderungsbescheid vom 10.07.2018 (Anl. B 13, Bl. 588 ff.) ordnete das KBA nachträgliche Nebenbestimmungen zu dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp Porsche A S 3.0 l Diesel Euro 6 an. In dem Bescheid wird festgestellt, dass das verbaute Motorsteuergerät eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2000 enthalte. Durch die Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen werde der Prüfzyklus erkannt und dort eine Aufheizstrategie (Strategie A) betrieben, die außerhalb der Prüfbedingungen abgeschaltet werde. Werde die Aufheizstrategie abgeschaltet, so verschlechtere sich das Stickoxidemissionsverhalten. Gründe für eine ausnahmsweise Zulässigkeit der Abschalteinrichtung lägen nicht vor. In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass Porsche bereits zu einzelnen Abschalteinrichtungen, die als unzulässig bewertet würden bzw. bei denen ein Zweifel an der Zulässigkeit bestehe, Zug um Zug Änderungen in der Produktion oder durch Feldmaßnahmen habe einfließen lassen. Gleichwohl müssten alle zurückliegenden und zumindest noch in einigen Feldfahrzeugen vorhandenen Verstöße gegen geltendes Recht in einem Bescheid formal festgestellt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheids vom 10.07.2018, dort vor allem Seite 3 und 4 verwiesen (Bl. 591 f. GA). Mit Bescheid vom 01.08.2018 (Anl. B6, AH) wurde die Umrüstung der in Verkehr gebrachten Fahrzeuge Porsche A S 3.0 Diesel Euro 6 durch das KBA freigegeben.

Mit Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 09.01.2019 (Anl. KB1, Bl. 741 f. GA) forderte der Kläger die Beklagte zu 2) auf, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs den von ihm gezahlten Kaufpreis i.H.v. 81.397,14 € bis zum 23.01.2019 auf ein Anderkonto seiner Rechtsanwälte anzuweisen. In dem Schreiben wird ausgeführt, dass der Kläger eine Nutzungsentschädigung nicht schulde. Die Rückübereignung sowie die Übergabe des Fahrzeugs werde ausdrücklich angeboten. Gegenüber der Beklagten zu 1) erklärte der Kläger mit Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 21.01.2019 (Anl. KB2 Bl. 743 ff. GA) die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung "bzw." den Rücktritt vom Kaufvertrag. Er forderte die Beklagte zu 1) zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 04.02.2019 auf und erklärte sich bereit, auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von mindestens 400.000 km sich eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Außerdem bot er die Rückübereignung sowie die Übergabe des Fahrzeugs gegenüber der Beklagten zu 1) an. Die am 26.03.2019 beim Landgericht Bonn eingereichte Klage ist den Beklagten am 29.04.2019 zugestellt worden (Bl. 173 f. GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit dem angefochtenen Urteil hat die 17. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - Einzelrichterin - die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen, weil der Anspruch jedenfalls verjährt sei. Dem Feststellungsbegehren gegenüber der Beklagten zu 2) hat das Landgericht stattgegeben und festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet sei, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für die Schäden die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeuges Porsche A durch die Beklagte zu 2) resultierten. Im Übrigen hat es die Klage auch gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klagepartei gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB habe. Die Beklagte zu 2) habe konkludent darüber getäuscht, dass die Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr und die Einstufung in die angegebene Schadstoffklasse gesetzmäßig erfolgt und unter regulären Bedingungen zustande gekommen seien. Die schädigende Handlung sei der Beklagten zu 2) zuzurechnen. Denn die Beklagte zu 2) sei ihrer sekundären Darlegungslast zu der Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware gehabt und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst habe, nicht nachgekommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben der Kläger und die Beklagte zu 2) Berufung eingelegt. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung seiner Klage gegen die Beklagte zu 1) einschließlich Nebenforderungen und die Abweisung seines gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemachten Antrags auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Er verfolgt seine in erster Instanz gestellten und vom Landgericht abgewiesenen Anträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagte zu 2) verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter.

Der Kläger vertieft seine Rechtsauffassung, dass Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) nicht verjährt seien. Die Beklagte zu 1) müsse sich als Händler die arglistige Täuschung des Herstellers zurechnen lassen. Gemäß § 438 Abs. 3 BGB gelte die kenntnisabhängige Verjährung nach §§ 195,199 BGB. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe dem Kläger auch ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges gegen die Beklagte zu 1) und auf Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegenüber beiden Beklagten zu. Der Kläger nimmt insoweit Bezug auf die außergerichtlichen Aufforderungsschreiben KB 1 und KB 2 (Bl. 741 ff. GA). Hilfsweise regt er eine Zulassung der Revision im Hinblick auf die Zurechnung deliktischen Verhaltens an.

Der Berufung der Beklagten zu 2) tritt der Kläger unter Verweis auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag entgegen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des LG Bonn vom 04.11.2019, Az. 17 O 76/19, aufzuheben und den Rechtsstreit an das LG Bonn zurückverwiesen,

hilfsweise für den Fall, dass eine Zurückverweisung nicht in Betracht kommt,

das Urteil des LG Bonn vom 04.11.2019, Az. 17 O 76/19, wie folgt abzuändern:

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei 81.397,14 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.01.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Porsche A S Diesel, FIN B und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Pkw.

2. (…)

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.398,46 € freizustellen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und

1. die Klage gegen die Beklagte zu 2) unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 04.11.2019, Az. 17 O 76/19, abzuweisen,

2. hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag zu 1. nicht stattgegeben werden sollte, den Rechtsstreit unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bonn zurückzuverweisen,

3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 2) kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

Die Beklagte zu 2) tritt der Berufung des Klägers entgegen und rügt mit ihrer eigenen Berufung Verfahrensmängel sowie die Verletzung materiellen Rechts. Das angefochtene Urteil bestehe über mehrere Seiten aus vollständig wörtlich übernommenen Passagen - inklusive Subsumtion - aus Entscheidungen, die gegen andere Fahrzeughersteller und bezüglich anderer Motoren ergangen seien. Insofern verstoße das Urteil sowohl gegen die Begründungspflicht gemäß § 286 ZPO als auch gegen den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch der Beklagten zu 2) auf rechtliches Gehör. Das Landgericht habe die Besonderheit des vorliegenden Falles verkannt, die darin bestehe, dass die Beklagte zu 2) den streitgegenständlichen Motor samt Motorsteuerung und Motorsteuerungssoftware nicht entwickelt und nicht hergestellt habe. Der Beklagten zu 2) sei von Audi als Herstellerin des Motors bis in den Juni 2017 hinein wiederholt bestätigt worden, dass die zugelieferten Motoren frei von unzulässigen Abschalteinrichtungen seien. Aus der umfangreichen Sachverhaltserfassung der Beklagten zu 2) hätten sich keinerlei Hinweise ergeben, dass ihre Vorstandsmitglieder oder sonstige relevante Personen zum hier allein maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses am 16.12.2013 Kenntnis von der konkreten, vom KBA letztlich als unzulässig festgestellten Bedatung der Motorsteuerungssoftware gehabt hätten. Den vorgelegten Annex 1 habe das Landgericht vollständig ignoriert. Die Beklagte zu 2) vertieft ihrer Auffassung, dass in der vorliegenden Konstellation eine sekundäre Darlegungslast nicht bestehe.

Rechtsfehlerhaft und ohne jegliche Begründung habe das Landgericht zudem angenommen, dass der Feststellungsantrag gegen die Beklagte zu 2) zulässig sei. Das Urteil sei hinsichtlich seines Feststellungsausspruchs gegen die Beklagte zu 2) - ebenso wie der vorangegangene klägerische Klageantrag zu 2) - unbestimmt; das Urteil sei deshalb nicht der Rechtskraft fähig. Darüber hinaus fehle es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis und am notwendigen Feststellungsinteresse. Schließlich sei die Klage gegen die Beklagte zu 2) auch unbegründet, weil die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht vorlägen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 unter anderem darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bestehen und es für eine vor diesem Hintergrund denkbare Umstellung des Feststellungsantrags auf einen Leistungsantrag einer Anschlussberufung bedürfe, für die es gegebenenfalls zu spät sein könnte, weil die Anschlussberufungsfrist abgelaufen sein dürfte. Dem Kläger ist antragsgemäß Schriftsatznachlass auf die in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweise und auf einen Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 16.06.2020 bis zum 23.07.2020 gewährt worden. Mit einem am 23.07.2020 beim Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag hat der Kläger Hilfsanträge gegen die Beklagte zu 2) auf Zahlung und Feststellung angekündigt (Bl. 853 GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Dies gilt hinsichtlich aller in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Anträge des Klägers aus der Berufungsbegründung vom 07.02.2020 (Bl. 735 f. GA). Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) zu Recht insgesamt abgewiesen (nachfolgend unter 1.). Die mit der Berufung des Klägers weiterverfolgte Nebenforderung gegen die Beklagte zu 2) auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht und wurde im Ergebnis zu Recht abgewiesen (nachfolgend zu 2.).

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2) hat in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil ist hinsichtlich des Feststellungsausspruchs zu 1) abzuändern, weil die vom Kläger gegen die Beklagte zu 2) erhobene Feststellungsklage unzulässig ist (nachfolgend unter 3.).

Über die vom Kläger mit Schriftsatz vom 23.07.2020 angekündigten Hilfsanträge gegen die Beklagte zu 2) ist nicht zu entscheiden, weil sie nicht in mündlicher Verhandlung gestellt worden sind (nachfolgend unter 4.). Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO ist nicht geboten. Denn eine klageerweiternde Umstellung des vom Landgericht zuerkannten Feststellungsantrags im Berufungsverfahren auf Zahlung ist nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist nicht mehr zulässig (nachfolgend unter 5.).

1. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Zahlung von 81.397,14 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs zu.

a) Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Kaufpreises ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB i. V. m. § 134 BGB, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Entgegen den erstinstanzlichen Rechtsausführungen des Klägers ist der mit der Beklagten zu 1) geschlossene Kaufvertrag nicht gemäß § 134 BGB i. V. m. § 27 Abs. 1 EG-FGV (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung) nichtig. Nach § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind.

aa) Der Kläger hat schon nicht schlüssig dargelegt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über keine gültige Übereinstimmungsbescheinigung verfügte. Wie aus den weiteren Regelungen der EG-FGV, insbesondere §§ 6, 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV, folgt, liegt eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung vor, wenn das Fahrzeug, für das sie ausgestellt ist, tatsächlich dem genehmigten Typ entspricht (vgl. hierzu OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 5 U 82/17 -, Rn. 9, juris). Eine tatsächliche Abweichung des gekauften Porsche A von dem genehmigten Typ behauptet der Kläger jedoch nicht. Die streitgegenständliche Software war sowohl in dem genehmigten Typ als auch in dem im Jahr 2013 gekauften Porsche A installiert. Nach dem klägerischen Vortrag ist nicht die Übereinstimmungsbescheinigung fehlerhaft und ungültig, sondern die EG-Typengenehmigung durch die Manipulation erwirkt.

bb) Darüber hinaus würde selbst ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags gemäß § 134 BGB führen. Ist ein Rechtsgeschäft nur für einen Teil verboten, ist das verbotswidrige Geschäft in der Regel gültig (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1999 - X ZR 34/98 -, BGHZ 143, 283, Rn. 18, juris). Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV und das in ihr enthaltene Verbot richten sich nur gegen den Veräußerer des Fahrzeugs. In Fällen, in denen das betreffende Verbot allein den einen Teil trifft, kommt die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge nur in Betracht, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1999 - X ZR 34/98 -, BGHZ 143, 283, Rn. 18, juris). Dies ist hier nicht der Fall. Auch wenn der Kaufvertrag über das Fahrzeug im Fall einer ungültigen Übereinstimmungsbescheinigung wirksam bleibt und nicht rückabgewickelt wird, kann das KBA nach § 25 EG-FGV die erforderlichen Maßnahmen anordnen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen. Es gibt daher keinen Grund, von einer dem Fahrzeugkäufer bei generell-abstrakter Betrachtung ungünstigen Nichtigkeit des Kaufvertrags auszugehen, die ihm die auf den Fall eines Fahrzeugmangels zugeschnitten Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB, insbesondere auch einen Schadensersatzanspruch, nehmen würde (zum Ganzen OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 5 U 82/17 -, Rn. 7 - 11, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 01. August 2018 - 12 U 179/17 -, Rn. 7 ff., juris).

b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 142, 123 BGB zu. Die vom Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 21.01.2019 erklärte Anfechtung greift nicht durch. Ein eigenes arglistiges Verschweigen durch die Beklagte zu 1) behauptet der Kläger nicht. Insbesondere legt der Kläger nicht dar, dass die Beklagte zu 1) bei Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung hatte. Wie der Senat bereits mit Urteil vom 28.05.2020 - 12 U 89/19 - entschieden hat, hat die Beklagte zu 1) als Verkäuferin und Vertragshändlerin für ein etwaiges arglistiges Verhalten und Verschweigen der Beklagten zu 2) als Fahrzeugherstellerin nicht einzustehen. Der Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe des selbständigen Vertragshändlers (§ 278 BGB) und muss sich auch keine Kenntnis des Herstellers nach § 166 BGB zurechnen lassen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 01. August 2018 - 12 U 179/17 -, Rn. 9, juris; OLG Köln, Urteil vom 06. Juni 2019 - 24 U 5/19, Rn. 31 m.w.N., juris; OLG Köln, Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 -, Rn. 10 m.w.N., juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - 22 U 52/17 -, Rn. 12, 15 m.w.N., juris).

c) Einem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nach dem erklärten Rücktritt gemäß §§ 346, 437 Nr. 2, 434, 433 BGB steht § 218 Abs. 1 BGB entgegen, nachdem die Beklagte zu 1) bereits erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben hat. Gemäß § 218 Abs. 1 BGB wird der Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch auf Nacherfüllung verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dies gilt gemäß S. 2 auch dann, wenn der Schuldner nach §§ 275 Abs. 1-3, 439 Abs. 4 BGB nicht zu leisten braucht und der Nacherfüllungsanspruch verjährt wäre. So liegt der Fall hier.

aa) Die zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB begann nach Abs. 2 der Vorschrift mit der Ablieferung des Fahrzeugs am 24.04.2014 und war bei Erklärung des Rücktritts mit anwaltlichem Schreiben vom 21.01.2019 lange abgelaufen. Die Voraussetzungen einer Verjährungshemmung oder eines Neubeginns der Verjährung sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Nach § 218 Abs. 1 S. 2 BGB ist unerheblich, ob der Beklagten zu 1) eine Nacherfüllung möglich war.

bb) Entgegen der Ansicht des Klägers ist vorliegend nicht die regelmäßige, kenntnisabhängige Verjährungsfrist gemäß §§ 438 Abs. 3 S. 1 BGB, 195, 199 BGB einschlägig. § 438 Abs. 3 S. 1 BGB setzt voraus, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Ein eigenes arglistiges Verschweigen durch die Beklagte zu 1) behauptet der Kläger nicht. Für ein etwaiges arglistiges Verhalten und Verschweigen der Beklagten zu 2) als Fahrzeugherstellerin hat die Beklagte zu 1) als Verkäuferin und Vertragshändlerin nicht einzustehen. Wie ausgeführt, ist der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des selbständigen Vertragshändlers (§ 278 BGB) und muss sich auch keine Kenntnis des Herstellers nach § 166 BGB zurechnen lassen (BGH, Beschluss vom 09. Juni 2020 - VIII ZR 315/19 -, Rn. 17 ff., juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 01. August 2018 - 12 U 179/17 -, Rn. 9, juris; OLG Köln, Urteil vom 06. Juni 2019 - 24 U 5/19, Rn. 31 m.w.N., juris; OLG Köln, Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 -, Rn. 10 m.w.N., juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - 22 U 52/17 -, Rn. 12, 15 m.w.N., juris).

d) Die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs gegen die Beklagte zu 1), etwa aus § 826 BGB, legt der Kläger auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens nicht schlüssig dar.

e) Mangels Hauptforderung scheiden die mit der Berufung des Klägers weiterverfolgten Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1) auf Feststellung des Annahmeverzuges oder auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus. Die Beklagte zu 1) konnte mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug und mit der Rückzahlung des Kaufpreises nicht in Verzug geraten, weil dem Kläger kein Anspruch die Beklagte zu 1) auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zusteht.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.398,64 €. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zusteht.

a) Zwar umfasst der einem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch den Ersatz der durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2017 - VI ZR 24/17 -, Rn. 6, juris; BGH, Urteil vom 18. Juli 2017 - VI ZR 465/16 -, Rn. 6, juris; BGH, Urteil vom 28.05.2013 - XI ZR 148/11 -, Rn. 35, juris) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Insofern geht der Einwand des Klägers in der Berufungsbegründung (Bl. 739 GA) fehl, dass der Klageantrag zu 4) auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten schon aufgrund eines zuerkannten Hauptanspruchs begründet sei.

b) Das vorgerichtliche Aufforderungsschreiben der Rechtsanwälte Dr. C & D vom 09.01.2019 (Bl. 141 ff. GA) war zur Wahrnehmung der Rechte des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) nicht erforderlich und zweckmäßig.

aa) Das vorgerichtliche Schreiben war - unabhängig von einer Haftung der Beklagten zu 2) dem Grunde nach - nicht geeignet, die Beklagte zu 2) mit der Erfüllung einer Schadensersatzpflicht in Verzug zu versetzen. Der Schuldner kann nur in Verzug geraten, wenn der Gläubiger die ihm obliegende Gegenleistung ordnungsgemäß anbietet (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 86, juris; BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 275/04 -, Rn. 30, juris). In dem anwaltlichen Schreiben vom 09.01.2019 wird die Erstattung des gesamten Kaufpreises von 81.397,14 € verlangt. Die Anrechnung einer Nutzungsentschädigung wird ausdrücklich abgelehnt ("Eine Nutzungsentschädigung schuldet unsere Mandantschaft nicht"). Damit wird eine erhebliche Zuvielforderung geltend gemacht. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die Grundsätze der Vorteilsausgleichung auch für einen Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 66 m. w. N., juris; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 36 ff., juris). Der Kläger hätte bei einer Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) deshalb im Rahmen des Vorteilsausgleichs Wertersatz für die bis dahin gezogenen Nutzungen in Abzug bringen müssen. Ein anwaltlich beratener Geschädigter kann auch nicht erwarten, dass ein in Anspruch genommener Fahrzeughersteller trotz der Geltendmachung einer erheblichen Zuvielforderung dem Mahnschreiben vorgerichtlich nachkommen wird.

bb) Zur Vorbereitung des vorliegenden Rechtsstreits war das vorgerichtliche Aufforderungsschreiben ebenfalls nicht erforderlich und zwe1ckmäßig. Denn die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung wurde gegenüber der Beklagten zu 2) im gerichtlichen Verfahren nicht weiterverfolgt. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger gegen die Beklagte zu 2) nur einen - wie noch im Einzelnen auszuführen sein wird - unzulässigen Feststellungsantrag gestellt. Kosten für die Vorbereitung einer unzulässigen Klageerhebung hat der Schädiger nicht zu tragen.

c) Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung (Bl. 739 GA) folgt ein Anspruch des Klägers auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht allein daraus, dass seine (erstinstanzlichen) Prozessbevollmächtigten den Sachverhalt vorgerichtlich ermittelt haben (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 25, juris). Voraussetzung für einen Freistellungsanspruch ist, dass eine entsprechende Verbindlichkeit des Anspruchstellers schlüssig dargelegt wird. Dem wird der Vortrag des Klägers auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens nicht gerecht. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich auf Seite 84 ihrer Klageerwiderung (Bl. 344) die Belastung des Klägers mit einer derartigen Verbindlichkeit bestritten. Wie das Landgericht zutreffend auf Seite 9 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, fehlt individueller Vortrag des Klägers zur konkreten vorgerichtlichen Beauftragung, zum Gebührenanspruch wird nur textbausteinartig ausgeführt (vgl. Seite 64 ff des klägerischen Schriftsatzes vom 25.07. 2019, Bl. 426 ff). Auch in der Berufung wird lediglich pauschal behauptet, dass die Prozessbevollmächtigten den Sachverhalt im Rahmen eines außergerichtlichen Mandats ermittelt hätten, ein gesonderter Klageauftrag habe zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen. Zu der konkreten Auftragserteilung durch den Kläger verhält sich der Vortrag nicht. Der Umfang der Beauftragung erschließt sich nicht. Eine Abgrenzung zu einer Erstberatung ist nicht möglich. Aufgrund des unsubstantiierten Vortrags lässt sich rechtlich nicht prüfen, ob nicht bereits in der Erstbeauftragung die Erteilung eines unbedingten Klageauftrags gelegen hat. Dies ist aber rechtlich erheblich. Denn bei der Erteilung eines solchen Mandats entstehen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG durch eine vorgerichtliche Aufforderung des Schuldners zur Leistung keine zusätzlichen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, juris Rn. 34). Vorliegend fehlt jeglicher Vortrag dazu, welche Absprachen zwischen dem Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten beim Erstkontakt getroffen wurden und ob es vor der Klageeinreichung weitere Kontakte gegeben hat. Wann konkret Klageauftrag gegen die Beklagte zu 2) erteilt wurde, trägt der Kläger nicht vor. Schließlich ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass dieser selbst für die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren einzustehen hat. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Gerichtskostenvorschuss von der Roland Rechtsschutzversicherung gezahlt wurde. Die aufgezeigten Unklarheiten gehen zu Lasten des Klägers, weil dieser für die Voraussetzungen eines Freistellungsanspruchs darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Juli 2020 - 13 U 999/19 -, Rn. 103, juris).

3. Die mit dem erstinstanzlichen Klageantrag zu 2. begehrte und vom Landgericht antragsgemäß zugesprochene Feststellungsklage des Klägers gegen die Beklagte zu 2) ist unzulässig und unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

a) Zu Recht rügt die Beklagte zu 2), dass der vom Landgericht zugesprochene Antrag des Klägers auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht für Schäden, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Beklagte zu 2) resultieren, nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO ist (so auch OLG München, Beschluss vom 05.02.2020 - 1 U 3303/19 -, Seite 7, vorgelegt als Anlage B 21, AH, nicht veröffentlicht bei juris). Der Begriff "Manipulation" hat keinen eindeutigen Inhalt. Der Kläger hat sich erstinstanzlich auf drei unterschiedliche angebliche Manipulationen beim Porsche A berufen (Bl. 16 ff.), nämlich Lenkwinkeleinschlag/Aufwärmstrategie, Thermofenster und SCR Katalysator/AdBlueDosierung. Der tenorierten Feststellung ist nicht zu entnehmen, für welche Manipulation die Beklagte zu 2) einzustehen hat. Dahingestellt bleiben kann, ob die mangelnde Bestimmtheit des Feststellungsantrages möglicherweise im Wege der Auslegung überwunden werden kann (so in einem VW-Dieselfall OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18 -, juris; a.A. OLG München, Beschluss vom 05.02.2020 - 1 U 3303/19 -, Seite 7, vorgelegt als Anlage B 21, AH, nicht veröffentlicht bei juris). Denn der Senat hält auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.07.2020 (Bl. 854 ff. GA) an seiner Auffassung fest, dass eine Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2) unter den gegebenen Umständen mangels Feststellungsinteresses unzulässig ist (dazu nachfolgend unter b).

b) Für einen Antrag auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse (wie hier für Feststellungsklagen gegen Hersteller im sog. Dieselabgasskandal BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 28 f., juris; OLG München, Urteil vom 10.08.2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 41 ff., juris; OLG Köln, Urteil vom 10. März 2020 - 4 U 204/19 -, Rn. 144, juris ; OLG Hamm, Urteil vom 06.02.2020 - 13 U 281/18 -, Rn. 108 ff., juris; OLG Köln, Urteil vom 06. Juni 2019 - 24 U 5/19 -, Rn. 23 ff., juris; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 20.02.2020 - 7 U 393/19 -, Rn. 94 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, Rn. 93 ff., juris; Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18 -, Rn. 72 ff., juris). Es greift der Vorrang der Leistungsklage ein. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb zu bejahen, weil zu erwarten wäre, dass die Beklagte zu 2) auf ein Feststellungsurteil leisten wird.

aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 -, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11 -, Rn. 14, juris). Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten ist, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann ein Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (zum Ganzen BGH, Urteil vom 19. April 2016 - VI ZR 506/14 -, Rn. 6 m.w.N., juris).

Bei reinen Vermögensschäden - wie hier - hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage dann von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 274/16 -, Rn. 20, juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 - XI ZR 262/10 -, BGHZ 193, 159-183, Rn. 72 ff., juris; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84, Rn. 27 m.w.N., juris). Ausreichend ist, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann (BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 274/16 -, Rn. 20, juris). Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, Rn. 11 m.w.N., juris). Der Kläger als Anspruchsteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens ergibt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 29., juris; BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 274/16 -, Rn. 20, juris; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 -, Rn. 73, juris; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 -, Rn. 27, juris).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze ist das erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers zu verneinen. Der Kläger hat nicht schlüssig dargetan, dass der Eintritt künftiger, im Zeitpunkt der Klageerhebung im März 2019 ersatzfähiger und noch nicht bezifferbarer Schäden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist. Der Kläger macht geltend, die Beklagte zu 2) habe ihn durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ("Manipulation") sittenwidrig geschädigt. Der Schaden ist bei den sog. Dieselfällen in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug zu sehen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 44 ff., juris). Den durch die Eingehung des Kaufvertrages entstandenen Schaden konnte der Kläger bei Einreichung der Klage im März 2019 beziffern (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 29, juris). Unter Zugrundelegung des klägerischen Sachvortrags war im Zeitpunkt der Klageerhebung am 26. März 2019 nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass ihm aufgrund der behaupteten schädigenden Handlung der Beklagten zu 2) ein weiterer ersatzfähiger Vermögensschaden künftig entstehen wird. Die erstinstanzlich geltend gemachten möglichen künftigen Schäden (Bl. 413 ff. GA) sind auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.07.2020 (Bl. 854 ff. GA) entweder völlig ungewiss oder nicht ersatzfähig. Im Einzelnen gilt folgendes:

(1) Soweit der Kläger sich auf etwaige Steuernachteile beruft, hat er nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass die behaupteten Steuernachforderungen hinreichend wahrscheinlich sind.

(a) Die Bemessungsgrundlage nach § 9 Kraftfahrzeugsteuergesetz ist neben dem Hubraum der CO²-Ausstoß, der durch die Software nicht beeinträchtigt wird. Die von dem KBA bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit Bescheid vom 10.07.2018 festgestellte unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Aufheizstrategie greift in den Stickoxidausstoß ein (vgl. Seite 3 des Bescheides, Anl. B13, Bl. 588 ff. GA). Dieser ist für die Besteuerung nicht maßgeblich und vermag daher die Wahrscheinlichkeit einer Steuernachforderung nicht zu begründen (OLG Hamm, Urteil vom 06. Februar 2020 - I-13 U 281/18 -, Rn. 110, juris).

(b) Es ist auch nicht schlüssig dargelegt, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit bei Einreichung der Klage im März 2019 mit einer Änderung der für die Steuer maßgeblichen Klassifizierung durch die Zulassungsbehörde (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Kraftfahrzeugsteuergesetz) zu rechnen gewesen sei (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 06. Februar 2020 - I-13 U 281/18 -, Rn. 110, juris; OLG München, Urteil vom 10.08.2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 52, juris). Der Vortrag des Klägers, dass ein Erlöschen der Typengenehmigung in der ursprünglich erteilten Form zu einer (rückwirkenden) Neubemessung der Besteuerung führen werde, entbehrt jeglicher Tatsachengrundlage. Mit Änderungsbescheid vom 10.07.2018 (Anl. B 13, Bl. 588 ff. GA) ordnete das KBA lediglich nachträgliche Nebenbestimmungen zu den EG-Emissionstypengenehmigungen für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp an. Mit der Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen ist die Genehmigung nicht entfallen, sondern lediglich modifiziert worden (vgl. HessVGH, Beschluss vom 20. März 2019 - 2 B 261/19 -, Rn. 10, juris; BayVGH, Urteil vom 22. Oktober 2019 - 11 BV 19.824 -, Rn. 35, juris; OLG München, Urteil vom 10.08.2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 52, juris). Unabhängig von der Frage der rechtlichen Zulässigkeit einer rückwirkenden Neubemessung der Besteuerung aufgrund der Modifizierung der Genehmigung, besteht keine Wahrscheinlichkeit dafür, dass es nach der Erfüllung der Nebenbestimmungen durch das Aufspielen des freigegebenen Software-Updates zu Steuernachforderungen gegenüber den Fahrzeugeigentümern kommen wird (OLG München, Urteil vom 10.08.2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 52, juris). Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren im Zusammenhang mit dem VW-Abgasskandal bekannt ist, hat die Anordnung von Nebenbestimmungen durch das KBA mit Bescheid vom 15.10.2015 gegenüber dem Hersteller VW nicht zu Steuernachforderungen gegenüber Eigentümern von Fahrzeugen, auf die sich der Bescheid vom 15.10.2015 bezog, geführt. Dass der Gesetzgeber oder die Finanzbehörden gegenüber Käufern von Fahrzeugen der Beklagten zu 2) auf der Grundlage des Bescheides des KBA vom 10.07.2018 anders verfahren werden, ist nicht wahrscheinlich.

(c) Schließlich hilft auch der der Hinweis des Klägers auf Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen 38 Beschuldigte wegen Steuerhinterziehung in diesem Zusammenhang nicht weiter. Wie dem vorgelegten Schreiben der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 14.11.2017 (Bl. 862 GA) zu entnehmen ist, richtet sich das Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche der Volkswagen AG. Aus Ermittlungen gegen Verantwortliche der Volkswagen AG wegen Steuerhinterziehung lässt sich indes nicht schließen, dass eine Steuernachforderung gegenüber den vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugeigentümern droht (so auch OLG München, Urteil vom 10.08.2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 52, juris). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der vom Kläger vorgetragenen Verflechtungen zwischen den Verantwortlichen der Volkswagen AG und der Beklagten zu 2).

(2) Der Hinweis des Klägers auf zu erwartende künftige Auf- und Verwendungen für das streitgegenständliche Fahrzeug (wie z.B. Inspektionskosten, erforderliche Reparaturen) vermag ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 29, juris; OLG Köln, Urteil vom 10. März 2020 - 4 U 204/19 -, Rn. 144, juris; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 20.02.2020 - 7 U 393/19 -, Rn 96, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18 -, Rn. 72 - 81, juris). Denn es ist nicht schlüssig dargetan, dass diese Kosten einen ersatzfähigen Schaden gegenüber der Beklagten zu 2) darstellen. Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten zählen, sind unter den im Streitfall gegebenen Umständen nicht ersatzfähig (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 24, juris). Da der Kläger das Fahrzeug wie vorgesehen genutzt hat, handelt es sich insoweit nicht um vergebliche Aufwendungen. Die Entstehung künftiger Auf- und Verwendungen für das streitgegenständliche Fahrzeug beruht auf der eigenverantwortlichen Entscheidung des Klägers, dieses nach Klageerhebung weiter zu nutzen und nicht auf der behaupteten Täuschungshandlung der Beklagten zu 2) durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es ist weder erkennbar noch vorgetragen, dass die (weitere) Benutzung des Fahrzeugs nach Klageeinreichung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt worden ist bzw. in Zukunft herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt wird. Für einen (künftigen) Erhaltungsaufwand allein durch die bloße Aufbewahrung des Wagens ist gleichfalls nichts dargetan (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 24, juris; OLG Köln, Urteil vom 10. März 2020 - 4 U 204/19 -, Rn. 144, juris).

(3) Soweit der Kläger pauschal behauptet, es seien künftige Schäden durch ein weiteres Vorgehen der Zulassungsbehörde zu erwarten, das Risiko einer Stilllegung sei durch das Update nicht gebannt, genügt er mit diesen Vortrag seiner Darlegungslast in Bezug auf konkrete Tatsachen nicht. Das erforderliche Software-Update war im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits erfolgt. Das Update wurde mit Bescheid des KBA vom 01.08.2018 ausdrücklich freigegeben (vgl. Anl. B6, AH). Für ein weiteres Vorgehen der Zulassungsbehörde in Bezug auf das aufgespielte Update fehlen jegliche belastbaren Anhaltspunkte. Auch der Eintritt eines Schadens in Bezug auf das Update ist ungewiss und reicht deshalb nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Begründung eines Feststellungsinteresses nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 29, juris; OLG München, Urteil vom 10.08.2020 - 21 O2 1719/19 -, Rn. 53, juris).

(4) Entgegen der Auffassung des Klägers besteht auch kein unklarer Inhalt des Schadensersatzanspruchs gegen den Hersteller. Dem Kläger steht bei einem deliktischen Schadensersatzanspruch kein Wahlrecht dahingehend zu, ob er das Fahrzeug behält oder den Kaufvertrag rückabgewickelt. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustands verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat; dies wäre in den meisten Fällen auch kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 25, juris m. w. N.). Wenn - wie hier - der Geschädigte durch eine behauptete Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrages veranlasst worden sein soll, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 28, juris). Die Aufwendungen des Klägers für den Abschluss des Kaufvertrages vom 16.12.2013 waren bei Einreichung der Klage vollständig bezifferbar.

(5) Dem Vorrang einer Leistungsklage steht schließlich nicht entgegen, dass bei . Klageerhebung noch nicht die Höhe eines im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringenden Nutzungsersatzes feststand. Bei dem Abzug des Nutzungsersatzes handelt es sich nicht um einen künftigen Schaden, sondern um eine Reduzierung des entstandenen Schadens. Dieser kann prozessual durch eine teilweise Erledigungserklärung ohne Kostenrisiko des Klägers begegnet werden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 15, juris). Ein Feststellungsbegehren ist insofern nicht erforderlich.

cc) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb zu bejahen, weil davon auszugehen ist, dass die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 06. Juni 2019 - 24 U 5/19 -, Rn. 25, juris). Es kann offen bleiben, ob die Beklagte zu 2) einem Versicherungsunternehmen gleichzustellen ist. Da die Beklagte zu 2) auch die Höhe eines etwaigen Anspruchs bestreitet, besteht kein Anlass anzunehmen, dass sie auf ein Feststellungsurteil den vom Kläger für angemessen gehaltenen Schadensersatz leisten würde. Zwischen den Parteien ist die Berechnung eines abzuziehenden Nutzungsersatzes streitig. Im Übrigen steht im Streit, ob dem Kläger im Fall einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) ein Anspruch auf Deliktszinsen zusteht. Diese Streitpunkte würden durch die begehrte Feststellung nicht geklärt. Es bedürfte eines weiteren gerichtlichen Verfahrens zur Klärung dieser Streitpunkte.

Danach ist die Feststellungsklage des Klägers auf die Berufung der Beklagten zu 2) als unzulässig abzuweisen.

4. Über die vom Kläger mit Schriftsatz vom 23.07.2020 (Bl. 853 GA) angekündigten Hilfsanträge zu 2. gegen die Beklagte zu 2) ist nicht zu entscheiden, weil sie nicht in mündlicher Verhandlung gestellt worden sind. Neue Sachanträge fallen nicht unter § 296 a ZPO, sind aber gleichwohl unzulässig, da sie, wie aus §§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2, 297 ZPO folgt, spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung zu stellen sind (BGH, Beschluss vom 19. März 2009 - IX ZB 152/08 -, Rn. 8 f., juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. Mai 2013 - I-21 U 3/12 -, Rn. 63, juris; OLG München, Beschluss vom 12. November 2008 - 1 U 3842/08 -, Rn. 4 f., juris; Greger, in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 296a ZPO, Rn. 2a; zur Widerklage BGH, Beschluss vom 12. Mai 1992 - XI ZR 251/91 -, Rn. 2, juris). Dies gilt auch für den Fall, dass geänderte Klageanträge - wie hier - in einem gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz eingereicht werden (Greger, in Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 283, Rn. 5). Auf Umstände und Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung kann und darf das Gericht seine Entscheidung nicht stützen, es sei denn die mündliche Verhandlung wird wieder eröffnet.

5. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO besteht kein Anlass. Insbesondere ist die mündliche Verhandlung nicht deshalb wiederzueröffnen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, zu einem zulässigen Klageantrag überzugehen. Denn über die mit Schriftsatz vom 23.07.2020 angekündigten Hilfsanträge dürfte auch im Fall der Wiedereröffnung nicht sachlich entschieden werden. Der beabsichtigte klageerweiternde Zahlungsantrag zu 2a. kann nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand einer Sachentscheidung des Senats gemacht werden, weil er nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eingegangen ist. Die angekündigten Feststellungsanträge zu 2b. wären - ebenso wie der erstinstanzlich zugesprochene Feststellungsantrag gegen die Beklagte zu 2) - mangels Feststellungsinteresse unzulässig.

a) Der Hilfsantrag zu 2a. in dem Schriftsatz vom 23.07.2020 kann nicht zum Gegenstand einer Sachentscheidung des Senats gemacht werden. Mit dem angekündigten Hilfsantrag zu 2a. begehrt der Kläger erstmals eine Verurteilung der Beklagten zu 2) zur Zahlung von 81.397,14 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs. In dem damit beabsichtigten hilfsweisen Übergang von der positiven Feststellungsklage zur Leistungsklage läge eine Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 03. Juli 2018 - XI ZR 572/16 -, Rn. 17, juris; BGH, Urteil vom 02.05.2017 - VI ZR 85/16 -, Rn. 14, juris; Seiler, in Thomas/Putzo, ZPO, 41. Aufl., § 264, Rn. 4).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz voraus, dass der in erster Instanz mit seinem positiven Feststellungsbegehren erfolgreiche anderweitig beschwerte Kläger entweder selbst Berufung eingelegt hat und seinen Rechtsmittelangriff noch erweitern oder noch zulässig Anschlussberufung einlegen kann (BGH, Urteil vom 03. Juli 2018 - XI ZR 572/16 -, Rn. 17, juris; BGH, Urteil vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16 -, Rn. 32, juris; BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - VII ZR 145/12 - Rn. 27 ff., juris; OLG Schleswig, Urteil vom 6. Juli 2017 - 5 U 24/17 -, Rn. 46 ff., juris). Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem Zweck der Anschlussberufung (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 - VII ZR 145/12 -, Rn. 27 ff. m.w.N., juris). Zweck der Anschlussberufung ist es, diejenige Partei zu schützen, die in Unkenntnis des Rechtsmittels der Gegenpartei trotz eigener Beschwer die Rechtsmittelfrist im Vertrauen auf den Bestand des Urteils verstreichen lässt. Darüber hinaus soll die Anschlussberufung prozessuale Waffengleichheit schaffen, indem sie den Berufungsbeklagten in den Stand setzt, auf eine Berufung des Gegners ohne verfahrensrechtliche Fesseln reagieren und die Grenzen der neuen Verhandlung mitbestimmen zu können. Will er die Grenzen neu bestimmen und sich nicht auf die Abwehr der Berufung beschränken, kann er dies grundsätzlich nur im Wege der Anschlussberufung erreichen. Dementsprechend muss sich der in erster Instanz obsiegende Kläger der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken will (zum Ganzen BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 - VII ZR 145/12 -, Rn. 27 ff. m.w.N., juris).

bb) Gemessen daran ist eine hilfsweise Umstellung des Feststellungsantrags des Klägers auf Zahlung nach dem Ablauf der Frist für eine Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO am 27.03.2020 unzulässig.

(1) Die vom Kläger fristgerecht eingelegte Berufung gegen die Beklagte zu 2) wurde auf die vom Landgericht abgewiesene Nebenforderung auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beschränkt. Eine nachträgliche Erweiterung des diesbezüglichen Berufungsantrags zu 4. gegen die Beklagte zu 2) aus der Berufungsbegründung vom 07.02.2020 auf Zahlung von 81.397,14 € in der Hauptsache unterfiele wiederum § 264 Nr. 2 ZPO. Nach den dargestellten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs bedarf es deshalb, unabhängig davon, dass der Kläger selbst im Verhältnis zur Beklagten zu 2) hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten Rechtsmittelführer ist, der Einlegung einer Anschlussberufung, um den Antrag in der Hauptsache auf Zahlung von 81.397,14 € erstmals in das Berufungsverfahren einzuführen.

(2) Eine danach erforderliche zulässige Anschlussberufung des Klägers liegt nicht vor. Es kann dahinstehen, ob der Schriftsatz vom 23.07.2020 als Anschlussberufung auszulegen ist. Denn der Schriftsatz ist nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist eingegangen. Der Vorsitzende hat dem Kläger mit Verfügung vom 13.02.2020 (Bl. 747 ff. GA) eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung auf die Berufung der Gegenseite bis zum 27.03.2020 gesetzt. Die in §§ 521 Abs. 2 S. 2, 277 Abs. 2 ZPO vorgeschriebene Belehrung wurde erteilt. Eine beglaubigte Abschrift der Verfügung vom 13.02.2020 ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 21.02.2020 zugestellt worden (Bl. 752 GA). Eines Hinweises darauf, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Einlegung eines Anschlussrechtsmittels erforderlich ist, um eine möglicherweise unzulässige Feststellungsklage auf eine Zahlungsklage zu erweitern, bedurfte es in der prozessleitenden Verfügung nicht. Vor der prozessleitenden Fristsetzung zur Berufungserwiderung durch den Vorsitzenden unmittelbar nach Eingang der Berufungsbegründung war eine abschließende Beratung der Erfolgsaussichten der Rechtsmittel im Senat nicht geboten.

cc) Eine Versäumung der Anschlussberufungsfrist ist auch nicht deshalb unschädlich, weil dem Kläger wegen Versäumung der Frist zur Einlegung einer Anschlussberufung von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wäre. Eine direkte Anwendung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung scheidet aus, weil die Anschlussberufungsfrist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO keine Notfrist ist und auch nicht bei den sonstigen Fristen in § 233 ZPO aufgeführt wird (BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 - VII ZR 145/12 -, Rn. 36, juris). Dahingestellt bleiben kann, ob bei Versäumung der Anschlussberufungsfrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in (analoger) Anwendung der §§ 233 ff. ZPO in Betracht kommt (ablehnend - obiter dictum - BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - XII ZR 293/02, BGHZ 163, 324, 329; offengelassen in BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 - VII ZR 145/12 -, Rn. 37 - 38, juris unter Darstellung des Streitstandes). Denn ein Wiedereinsetzungsgrund liegt nicht vor. Der anwaltlich vertretene Kläger hat nicht ohne Verschulden davon abgesehen, die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2) spätestens bis zum Ablauf der Anschlussberufungsfrist zumindest hilfsweise auf einen Zahlungsantrag zu erweitern. Die Beklagte zu 2) hat bereits erstinstanzlich die Zulässigkeit der Feststellungsklage gerügt. Das Landgericht ist in dem angefochtenen Urteil zwar von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen, jedoch ohne dies zu begründen. Das Fehlen jeglicher Begründung für die Zulässigkeit der Feststellungsklage in dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte zu 2) mit ihrer Berufung gerügt und auf Seite 23 ff. ihrer Berufungsbegründung vom 06.02.2020 (Bl. 684 ff. GA) dezidierte Einwände gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage unter Zitierung von Rechtsprechung erhoben. Angesichts des Berufungsvorbringens der Gegenseite bestand für eine sorgfältige Prozesspartei deshalb auch ohne entsprechenden Hinweis des Senats innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO Veranlassung, im Wege der Anschlussberufung zumindest hilfsweise klageerweiternd einen Zahlungsantrag anzukündigen, wie dies erst in dem Schriftsatz vom 23.07.2020 erfolgt ist. Das angefochtene Urteil konnte hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsantrags schon deshalb kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers begründen, weil es keine Begründung für die angenommene Zulässigkeit der Feststellungsklage enthält und sich mit den bereits erstinstanzlich geäußerten Bedenken der Beklagten zu 2) nicht auseinandersetzt. Dass eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz voraussetzt, dass der in erster Instanz mit seinem positiven Feststellungsbegehren erfolgreiche anderweitig beschwerte Kläger entweder seine Berufung noch zulässig erweitert oder fristgerecht Anschlussberufung einlegt, muss einem anwaltlich vertretenen Kläger auch ohne gerichtlichen Hinweis bekannt sein.

dd) Eine Versäumung der Frist kann ferner nicht mit dem Argument unberücksichtigt bleiben, einer Partei müsse nach einem gerichtlichen Hinweis die Möglichkeit eingeräumt werden, darauf zu reagieren. Dieser allgemeine Grundsatz findet auf die gesetzliche Ausschlussfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO keine Anwendung (BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 - VII ZR 145/12 -, Rn. 39, juris). Die Unzulässigkeit einer Anschlussberufung wegen Fristversäumung kann durch prozessleitende Maßnahmen nicht mehr behoben werden (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06 -, Rn. 28, juris). Die Zulässigkeit der Anschlussberufung hinge nämlich dann nicht mehr von der Einhaltung der gesetzlichen Frist, sondern davon ab, ob deren Versäumung durch einen früheren richterlichen Hinweis hätte vermieden werden können, was wiederum nur nach der jeweiligen Prozesslage zu entscheiden wäre. Die mit der Frist bezweckte Klarheit und Sicherheit über die Zulässigkeit der Anschlussberufung wäre damit aufgehoben (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06 -, Rn. 28, juris). Dem steht die vom Kläger zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 02. Mai 2017 - VI ZR 85/16 -, juris) nicht entgegen. Denn in der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ging es um die Konkretisierung eines ursprünglich unbestimmten Klageantrags auf einen rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts und nicht - wie hier - um die Umstellung einer unzulässigen Feststellungsklage auf Leistung in der Berufungsinstanz gemäß § 264 Nr. 2 ZPO, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Einlegung eines zulässigen Rechtsmittels bzw. Anschlussrechtsmittels erfordert. Den auf den Hinweis in der mündlichen Verhandlung erfolgten ergänzenden Sachvortrag des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.07.2020 hat der Senat bei seiner rechtlichen Würdigung berücksichtigt.

ee) Dahingestellt bleiben kann, ob die Zulassung einer verspäteten Anschlussberufung zur Wahrung des Verfahrensgrundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG dann geboten sein könnte, wenn nach dem Prozessverlauf bis zum Ablauf der Frist für die Berufungserwiderung auch ein kundiger und gewissenhafter Berufungsbeklagter nicht damit rechnen konnte, dass das ihm günstige erstinstanzliche Urteil keinen Bestand haben wird und er den Verlust des Rechtsstreits nur durch eine Anschlussberufung vermeiden kann (offengelassen von BGH, Urteil vom 07.12.2007 - V ZR 210/06 -, Rn. 27, juris). Denn ein solcher Sachverhalt liegt hier nicht vor. Die Nachteile der Fristversäumung wären - wie ausgeführt - bei einer sorgfältigen Prozessführung vermeidbar gewesen. Auch ohne entsprechenden Hinweis des Senats bestand für eine sorgfältige Prozesspartei aufgrund der erhobenen Einwände der Beklagten zu 2) gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags und der diesbezüglich fehlenden Begründung in dem angefochtenen Urteil Veranlassung, innerhalb der Berufungserwiderungsfrist im Wege der Anschlussberufung zumindest hilfsweise den Feststellungsantrag auf einen Zahlungsantrag umzustellen.

ff) Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit dem Ziel, auf den Hauptantrag des Klägers in der Berufungsbegründung vom 07.02.2020 das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Bonn zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, kommt nicht in Betracht. Ein Zurückverweisungsgrund gemäß § 538 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Der Kläger legt auch nicht dar, woraus sich ein Grund für die beantragte Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht ergeben soll. Der Rechtsstreit ist aus Rechtsgründen entscheidungsreif (§ 538 Abs. 1 ZPO).

b) Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist auch nicht mit Blick auf die in dem Schriftsatz vom 23.07.2020 angekündigten Hilfsanträge zu 2b. auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) geboten. Denn die angekündigten Hilfsanträge zu 2b. wären im Fall einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ebenfalls als unzulässig abzuweisen. Mit den angekündigten Hilfsanträgen zu 2b. werden der bisherige Feststellungsantrag des Klägers gegen die Beklagte zu 2) teilweise eingeschränkt ("weitere Schäden") und im Hinblick auf den unbestimmten Begriff "Manipulation" näher präzisiert. Einer Anschlussberufung bedürfte es insofern nicht, weil der erstinstanzliche und vom Landgericht zugesprochene Feststellungsantrag hierdurch nicht erweitert wird. Allerdings besteht auch für die angekündigten hilfsweise geänderten Feststellungsanträge zu 2b. kein Feststellungsinteresse. Es greift der Vorrang der Leistungsklage. Denn der Kläger hat auch unter Berücksichtigung seines Vortrags in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.07.2020 nicht schlüssig dargelegt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit der Eintritt künftiger Schäden anzunehmen ist. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf seine Ausführungen unter II. 3 b) aa), die auch für die angekündigten hilfsweisen Feststellungsanträge zu 2b. entsprechend gelten.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die maßgeblichen Rechtsfragen zur Händlerhaftung im sogenannten Dieselabgasskandal und zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage des Käufers eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs gegen den Hersteller sind inzwischen höchstrichterlich geklärt. Im Hinblick auf die Behandlung der nach Schluss der mündlichen Verhandlung angekündigten Hilfsanträge des Klägers hat der Senat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Klageerweiterung in der Berufungsinstanz auf den vorliegenden Einzelfall angewandt. Eine grundsätzliche Bedeutung besteht insoweit nicht.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO auf 81.397,14 € festgesetzt.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/koeln/j2020/12_U_174_19_Urteil_20200827.html - DE:OLGK:2020:0827.12U174.19.00

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