BGH v. 13.09.2018: Zur Informationspflicht bei Pkw-Werbung auf YouTube und Abgrenzung zum audiovisuellen Mediendienst

Der BGH (Urteil vom 13.09.2018 - I ZR 117/15) hat entschieden:

YouTube-Werbekanal II Weder ein bei dem Internetdienst YouTube zu Werbezwecken betriebener Videokanal noch ein dort abrufbares Werbevideo stellt einen audiovisuellen Mediendienst im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU dar. Wird mit einem auf diesem Werbekanal abrufbaren Video für neue Personenkraftwagen geworben, sind deshalb Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen der beworbenen Modelle zu machen.18 27 33

(Leitsätze des Gerichts)

Siehe auch
Mitverschulden behinderter Personen

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Mai 2015 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Gründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 8, 3, § 4 Nr. 11 UWG (aF) in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und 2 Pkw-EnVKV zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die zulässige Klage sei auch begründet. Nach § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 in Verbindung mit der Anlage 4 Abschnitt II Pkw-EnVKV seien Angaben des offiziellen Kraftstoffverbrauchs und der offiziellen CO 2 -Emissionen geschuldet. Die Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 2 Nr. 2 Pkw-EnVKV zugunsten audiovisueller Mediendienste nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EG greife nicht ein.

II. Über die Revision der Beklagten ist mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren zu entscheiden (§ 128 Abs. 2 ZPO). Es liegt eine wirksame Zustimmung vor, nachdem die Parteien am 5. Juli 2018 und 9. Juli 2018 - weil die Frist des § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO zunächst nicht eingehalten werden konnte - erneut ihre Zustimmung erklärt haben, so dass auf dieser Grundlage gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO erkannt werden kann (BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 470/15, WM 2017, 1705 Rn. 10).

III. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die auf Unterlassung gerichtete Klage ist zulässig (dazu III 1) und begründet (dazu III 2). Da die vorgerichtliche Abmahnung der Klägerin berechtigt war, ist die Beklagte verpflichtet, ihr die geltend gemachten Abmahnkosten zu erstatten (dazu III 3).

1. Der von der Klägerin zuletzt gestellte Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt und damit zulässig.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klageantrag sei jedenfalls mit der klarstellenden Einbeziehung des Drehbuchs des auf dem YouTube-Kanal der Beklagten abrufbaren Videos hinreichend bestimmt. Er nehme Bezug auf ein konkretisiertes Internetangebot, das mit einzelnen Abbildungen illustriert werde, auch wenn nicht der gesamte Ablauf der Videoaufzeichnung durch Screenshots abgebildet werde. Auf den Screenshots zu sehen seien diejenigen Angaben, die den Kern des Unterlassungsgebots beträfen, nämlich die Bezeichnung des konkret beworbenen Fabrikats sowie der unter dem Video angegebene Text zur Beschleunigungsleistung des Fahrzeugs. Die Hinzufügung des Drehbuchs des Werbevideos stelle eine Klarstellung und sinnvolle weitere Konkretisierung des Antrags dar. Es werde deutlich, dass es lediglich um das konkrete Angebot gehe, nicht jedoch um die Überblicksseiten oder den gesamten YouTube-Auftritt der Beklagten. Diese Beurteilung lässt keine Rechtsfehler erkennen.

b) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 50/14, GRUR 2016, 705 Rn. 11 = WRP 2016, 869 - ConText; Urteil vom 9. November 2017 - I ZR 134/16, GRUR 2018, 417 Rn. 21 = WRP 2018, 466 - Resistograph).

c) Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass Streitgegenstand nach dem Antragswortlaut nicht das Werbevideo allein, sondern das Video mit dem darunter befindlichen Werbetext betreffend die Beschleunigungsleistung des Fahrzeugs P. R. ist. Durch die das Video kennzeichnenden, in den Klageantrag aufgenommenen Standbilder und das Drehbuch des Videos wird zudem die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform hinreichend beschrieben. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht.

2. Der Unterlassungsantrag ist auch begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1, § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und 2 Pkw-EnVKV zu. Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung verstoßen, bei der in Rede stehenden Werbung auf ihrem YouTube-Kanal für das Personenkraftwagenmodell P. R. Angaben zum offiziellen Kraftstoffverbrauch und zu den offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen zu machen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei Vertreterin des Herstellers von Kraftfahrzeugen der Marke P. in Deutschland. Sie habe auf ihrer YouTube-Plattform für das Fahrzeugmodell P. R. geworben. Sie sei deshalb nach § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 in Verbindung mit Anlage 4 Abschnitt II Pkw-EnVKV verpflichtet, Angaben über den offiziellen Kraftfahrstoffverbrauch und die offiziellen CO 2 -Emissionen zu machen. Die Beklagte könne sich nicht auf die in § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Pkw-EnVKV vorgesehene Ausnahme berufen, nach der Hörfunkdienste und audiovisuelle Mediendienste nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU von dieser Verpflichtung befreit seien. Die produktbezogenen Informationspflichten gälten auch für Angebote auf elektronischen Videoportalen, die vornehmlich der Absatzförderung dienten. Der Werbespot und der YouTube-Kanal der Beklagten stellten keine audiovisuellen Medienangebote dar. Sie dienten vornehmlich der Werbung und nicht der Meinungsbildung. Die im deutschen Recht getroffene Ausnahmeregelung berücksichtige den Umstand, dass meinungsbildende Mediendienste einer anders ausgerichteten Regulierung unterlägen als Wirtschaftswerbung. Diesem Zweck trage § 5 Abs. 2 Pkw-EnVKV Rechnung, wenn er werbetypische Informationspflichten nur denjenigen auferlege, die Werbung für ihre Waren und Dienstleistungen betrieben, nicht jedoch denjenigen Diensten, die vornehmlich der Meinungsbildung dienten und dabei zur Finanzierung ihrer Angebote auch Werbung in ihre Programme integrierten.

b) Nach dem von der Klägerin beanstandeten Gesetzesverstoß auf dem Internetportal YouTube im Februar 2014 ist das Lauterkeitsrecht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 novelliert worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich im um die Spürbarkeitsklausel des § 3 Abs. 1 UWG aF ergänzten § 3a UWG enthalten. Für den Tatbestand des Rechtsbruchs hat sich dadurch in der Sache nichts geändert (BGH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 194/15, GRUR 2017, 537 Rn. 18 = WRP 2017, 542 - Konsumgetreide; Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 117/16, GRUR 2017, 1273 Rn. 13 = WRP 2018, 51 - Tabakwerbung im Internet).

c) Die den Herstellern und Händlern in § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV auferlegte Verpflichtung sicherzustellen, dass die von ihnen verwendeten Werbeanzeigen Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschnitt I der Anlage 4 enthalten, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF (BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 164/13, GRUR 2015, 1017 Rn. 13 = WRP 2015, 1087 - Neue Personenkraftwagen II). Dies gilt auch für die Regelung des § 5 Abs. 2 Pkw-EnVKV, welche die Verpflichtung des § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV für in elektronischer Form verbreitetes Werbematerial für entsprechend anwendbar erklärt. Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen.

d) Die Beklagte ist nach § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV grundsätzlich dazu verpflichtet, in der Werbung für das in Rede stehende Fahrzeugmodell P. R. Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen zu machen. Diese Angaben hat die Beklagte nicht bereitgestellt.

aa) Hersteller und Händler, die neue Personenkraftwagen ausstellen, zum Kauf oder Leasing anbieten oder für diese werben, haben dabei Angaben über den Kraftstoffverbrauch, die CO 2 -Emissionen nach Maßgabe der §§ 3 bis 5 Pkw-EnVKV zu machen (§ 1 Abs. 1 Pkw-EnVKV). Nach § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV haben Hersteller und Händler, die Werbeschriften verwenden, sicherzustellen, dass dort Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschnitt I der Anlage 4 dieser Verordnung gemacht werden. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Pkw-EnVKV gilt dies entsprechend für in elektronischer Form verbreitetes Werbematerial und Werbung durch elektronische, magnetische oder optische Speichermedien. Durch diese Vorschriften wird Art. 6 der Richtlinie 1999/94/EG über die Bereitstellung von Verbraucherinformationen über den Kraftstoffverbrauch und CO 2 -Emissionen beim Marketing für neue Personenkraftwagen umgesetzt.

bb) Die Beklagte ist die bevollmächtigte Vertreterin des Herstellers von Kraftfahrzeugen der Marke P. in Deutschland und gilt deshalb gemäß § 2 Nr. 2 Pkw-EnVKV als Herstellerin im Sinne von § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV.

cc) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass es sich bei dem YouTube-Kanal der Beklagten um Werbematerial im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Pkw-EnVKV handelt. Nach § 2 Nr. 11 Pkw-EnVKV ist Werbematerial jede Form von Informationen, die für die Vermarktung und Werbung für Verkauf und Leasing neuer Personenkraftwagen in der Öffentlichkeit verwendet werden; dies umfasst auch Texte und Bilder auf Internetseiten. Ersichtlich werden Texte und Bilder auf Internetseiten lediglich beispielhaft genannt, so dass der Begriff des Werbematerials auch im Internet abrufbare Videos umfasst.

dd) Es steht zwischen den Parteien nicht in Streit, dass sich diese Werbung auf neue Personenkraftwagen der Marke P. bezieht und das konkrete Modell R. betrifft. Damit lagen, soweit nicht die Ausnahme nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Pkw-EnVKV eingreift, die Voraussetzungen vor, unter denen der offizielle Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emmissionen in dem Internetauftritt der Beklagten anzugeben sind.

e) Die Beklagte ist nicht von der Pflicht, Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen zu machen, nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Pkw-EnVKV befreit.

aa) Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Pkw-EnVKV sind Hörfunkdienste und audiovisuelle Mediendienste im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU von der Pflicht ausgenommen, den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen anzugeben.

bb) Eine Regelung wie in § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Pkw-EnVKV ist zwar in der Richtlinie 1999/94/EG nicht ausdrücklich vorgesehen. Sie steht jedoch mit ihr im Einklang, weil sie auf einer in der Richtlinie vorgesehenen Empfehlung der Europäischen Kommission beruht.

(1) Die Regelungen in Art. 3 und Art. 5 der Richtlinie 1999/94/EG enthalten Vorgaben für am Verkaufsort bereitzuhaltende Angaben zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO 2 -Emissionen für neue Personenkraftwagenmodelle. Gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 1999/94/EG stellen die Mitgliedstaaten außerdem sicher, dass alle Werbeschriften die offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionswerte der betreffenden Personenkraftwagenmodelle gemäß Anhang IV enthalten. Die Mitgliedstaaten tragen nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 1999/94/EG gegebenenfalls dafür Sorge, dass anderes Werbematerial als die obengenannten Werbeschriften eine Angabe der offiziellen CO 2 -Emissionswerte und der offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte des betreffenden Personenkraftwagenmodells enthält.

(2) Die Richtlinie 1999/94/EG macht damit allein Vorgaben für die Werbung für neue Personenkraftwagenmodelle in Werbeschriften und anderem Werbematerial. Bei Werbeschriften handelt es sich nach Art. 2 Nr. 9 der Richtlinie um Druckschriften, die für den Vertrieb von Fahrzeugen und zur Werbung in der Öffentlichkeit verwendet werden. Eine ausdrückliche Regelung, nach der Angaben zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO 2 -Emissionen bei der Werbung für neue Personenkraftwagen im Fernsehen, Hörfunk oder Internet sowie auf elektronischen Speichermedien zu machen sind, enthält die Richtlinie 1999/94/EG nicht.

(3) Soweit Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 1999/94/EG anordnet, dass anderes Werbematerial, das beim Inverkehrbringen neuer Personenkraftwagen genutzt wird, die erforderlichen Angaben enthalten soll, hat die Kommission aufgrund der Regelung in Art. 9 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 1999/94/EG mit Empfehlung vom 26. März 2003 über die Anwendung der in der Richtlinie 1999/94/EG enthaltenen Bestimmungen über Werbeschriften auf andere Medien (ABl. L 82 vom 29. März 2003, S. 33) eine Erstreckung der Verpflichtung, Angaben über den spezifischen Kraftstoffverbrauch und die CO 2 -Emissionen neuer Personenkraftwagen zu machen, auf elektronisch verbreitetes Werbematerial und auf Werbung in elektronischen, magnetischen und optischen Speichermedien empfohlen (Nr. 2 Abs. 2 der Kommissionsempfehlung). Diese Empfehlung gilt nach ihrer Nr. 4 nicht für Hörfunkdienste und Fernsehdienste gemäß Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 298 vom 17. Oktober 1989, S. 23), die nach mehreren Änderungen durch die Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (ABl. L 95 vom 15. April 2010, S. 1) ersetzt worden ist. Auf Grundlage dieser Empfehlung hat der deutsche Verordnungsgeber in § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Pkw-EnVKV angeordnet, dass Werbung für neue Personenkraftwagen in Hörfunkdiensten und audiovisuellen Mediendiensten vom Regelungsbereich der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung ausgenommen ist (BR-Drs. 143/04, S. 22; vgl. Wüstenberg, WRP 2014, 533, 535 f.).

cc) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass weder das Werbevideo " P. R. " noch der von der Beklagten betriebene YouTube-Kanal einen audiovisuellen Mediendienst im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer i der Richtlinie 2010/13/EU darstellt.

(1) Nach dieser Regelung ist ein audiovisueller Mediendienst eine Dienstleistung im Sinne der Artikel 56 und 57 AEUV, für die ein Mediendiensteanbieter die redaktionelle Verantwortung trägt und deren Hauptzweck die Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über elektronische Kommunikationsnetze im Sinne des Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/21/EG ist. Bei diesen audiovisuellen Mediendiensten handelt es sich entweder um Fernsehprogramme oder um audiovisuelle Mediendienste auf Abruf, die in Art. 1 Abs. 1 Buchst. e und g der Richtlinie 2010/13/EU näher definiert werden. Eine Sendung ist nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/EU eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die Einzelbestandteil eines von einem Mediendiensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist und deren Form und Inhalt mit der Form und dem Inhalt von Fernsehprogrammen vergleichbar sind. Beispiele für Sendungen sind unter anderem Spielfilme, Sportberichte, Fernsehkomödien, Dokumentarfilme, Kindersendungen und Originalfernsehspiele.

(2) Der Werbevideokanal der Beklagten auf YouTube stellt jedenfalls deshalb keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer i der Richtlinie 2010/13/EU dar, weil er schon aufgrund seines Werbezwecks vom Geltungsbereich dieser Vorschrift ausgeschlossen ist (EuGH, GRUR 2018, 321 Rn. 24 - Peugeot Deutschland/Deutsche Umwelthilfe). Der Hauptzweck des YouTube-Kanals der Beklagten besteht nicht in der Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über elektronische Kommunikationsnetze, sondern in der Werbung zu rein kommerziellen Zwecken für die dargestellte Ware oder Dienstleistung; soweit ein Werbevideo Zuschauer informieren, unterhalten oder auch erziehen kann, geschieht dies nur mit dem Ziel und als Mittel der Werbung (EuGH, GRUR 2018, 321 Rn. 21 bis 23 - Peugeot Deutschland/Deutsche Umwelthilfe; BGH, GRUR 2017, 412 Rn. 32 - YouTube-Werbekanal I).

(3) Die Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, diese Auslegung des Unionsrechts verletze das Grundrecht auf Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit nach Art. 11 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Der Umstand, dass Werbevideos anders behandelt werden als Sendungen, mit denen keine Werbezwecke verfolgt werden, findet seine Rechtfertigung darin, dass sich Werbevideos im Hinblick auf das mit ihnen verfolgte Ziel nicht in einer vergleichbaren Situation befinden wie Sendungen ohne Werbezweck (EuGH, GRUR 2018, 321 Rn. 25 bis 26 - Peugeot Deutschland/Deutsche Umwelthilfe).

dd) Die Beklagte betreibt auch keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer ii der Richtlinie 2010/13/EU.

(1) Der Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation wird in Art. 1 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2010/13/EU dahingehend definiert, dass es sich dabei um Bilder mit oder ohne Ton handelt, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dienen; diese Bilder sind einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten. Zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zählen unter anderem Fernsehwerbung, Sponsoring, Teleshopping und Produktplatzierung.

(2) Allerdings kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht angenommen werden, der YouTube-Kanal der Beklagten sei kein audiovisueller Mediendienst im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer ii der Richtlinie 2010/13/EU. Das Berufungsgericht hat angenommen, weder der Werbespot der Beklagten auf ihrem YouTube-Kanal noch der YouTube-Kanal selbst seien als audiovisueller Mediendienst anzusehen, weil sowohl der Werbespot als auch der YouTube-Kanal der Beklagten vornehmlich der Werbung und nicht der Meinungsbildung diene (so auch OLG München, Urteil vom 5. Februar 2015 - 29 U 3689/14 [juris Rn. 3]; LG Wuppertal, NJW 2015, 1256, 1257 [juris Rn. 23]). Die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation dient jedoch nicht der Meinungsbildung, sondern der Absatzförderung, dennoch sieht Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer ii der Richtlinie 2010/13/EU sie als audiovisuellen Mediendienst an. Die Bestimmungen der Richtlinie 2010/13/EU gelten zudem nach ihrem Art. 25 entsprechend für reine Werbe- und Teleshopping-Fernsehkanäle sowie für Fernsehkanäle, die ausschließlich Eigenwerbung betreiben (insoweit zutreffend Sauer, WRP 2016, 807 Rn. 53; vgl. auch Brtka, GRUR-Prax 2016, 399, 401).

(3) Der YouTube-Videokanal der Beklagten und das Video "P. R. " können jedoch deshalb nicht als audiovisuelle kommerzielle Kommunikation angesehen werden, weil sie nicht einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2010/13 beigefügt oder darin enthalten sind.

Der von der Beklagten betriebene Videokanal enthält nur individuelle und voneinander unabhängige Videos. Diese Videos sind damit keiner "Sendung" im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2010/13 beigefügt oder darin enthalten (EuGH, GRUR 2018, 321 Rn. 28 - Peugeot Deutschland/Deutsche Umwelthilfe).

Es kann auch nicht angenommen werden, die Bilder, mit denen Werbezwecke verfolgt würden, seien am Anfang und am Ende des fraglichen Videos zu finden und somit diesem Video, das eine Sendung darstelle, "beigefügt oder darin enthalten". Der Unionsgesetzgeber hat mit der Verwendung der Begriffe "beifügen" und "eingefügt sein" angesichts ihres üblichen Sinnes nicht auf Einzelbilder abgestellt, die zu einer Sendung gehören oder ihren Kern darstellen. Das von der Klägerin angegriffene Video hat als Ganzes Werbecharakter. Es wäre gekünstelt, allein den Bildern, die sich an seinem Anfang und seinem Ende befinden, Werbezwecke beizumessen (EuGH, GRUR 2018, 321 Rn. 29 bis 31 - Peugeot Deutschland/Deutsche Umwelthilfe).

f) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die beanstandete Werbung der Beklagten geeignet ist, die durch die § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV geschützten Interessen von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG aF, § 3a UWG).

aa) Der Senat hat unter der Geltung des § 5a Abs. 2 UWG aF in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF ohne weiteres erfüllt ist, wenn dem Verbraucher Informationen vorenthalten werden, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 46 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN). Daran kann jedenfalls unter der Geltung des mit Wirkung vom 20. Dezember 2015 geänderten § 5a Abs. 2 UWG nicht festgehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rn. 25 = WRP 2016, 450 - Fressnapf). Die Voraussetzungen des in § 5a Abs. 2 UWG geregelten Unlauterkeitsbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information "je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte", stellen nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG zusätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die deshalb selbständig zu prüfen sind (BGH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 Rn. 31 = WRP 2017, 1081 - Komplettküchen).

bb) Der Verbraucher wird eine wesentliche Information schon im Allgemeinen und insbesondere in Fällen, in denen sie wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG betrifft, für eine informierte Kaufentscheidung benötigen (BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 33 - Komplettküchen). Ebenso wird, sofern im konkreten Fall keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzlich davon auszugehen sein, dass das Vorenthalten einer wesentlichen Information, die der Verbraucher nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er bei der geboten gewesenen Information nicht getroffen hätte (BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 34 - Komplettküchen). So liegt der Streitfall.

cc) Der Verbraucher benötigt die Angaben zum offiziellen Kraftstoffverbrauch und den offiziellen CO 2 -Emissionen, um beim Neuwagenkauf eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen. Genaue, zweckdienliche und vergleichbare Informationen über den spezifischen Kraftstoffverbrauch und die CO 2 -Emissionen von Personenkraftwagen können die Kaufentscheidung der Verbraucher zugunsten sparsamerer, CO 2 -reduzierter Fahrzeuge beeinflussen (Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 1999/94/EG).

dd) Das Vorenthalten der Angaben ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(1) Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich ein Verbraucher bereits aufgrund des von der Klägerin beanstandeten Werbevideos zum Kauf des beworbenen Fahrzeugs entschließt. Jedoch ist es geeignet, den Verbraucher dazu zu bewegen, sich mit diesem Angebot zu befassen, das er in Kenntnis des Kraftstoffverbrauchs und des CO 2 -Ausstoßes möglicherweise nicht in Betracht gezogen hätte (OLG Köln, GRUR-RR 2017, 319, 322 [juris Rn. 51] = WRP 2017, 870).

(2) Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung ist gemäß der Definition in Art. 2 Buchst. k der Richtlinie 2005/29/EG weit zu verstehen. Eine geschäftliche Entscheidung ist danach insbesondere jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen will. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff "geschäftliche Entscheidung" nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-281/12, GRUR 2014, 196 Rn. 36 = WRP 2014, 161 - Trento Sviluppo). Das Aufrufen eines Verkaufsportals im Internet steht dem Besuch eines stationären Geschäfts gleich (BGH, Urteil vom 14. September 2017 - I ZR 231/14, GRUR 2017, 1269 Rn. 19 = WRP 2018, 65 - MeinPaket.de II).

(3) Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist danach geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Die Beklagte fordert die Internetnutzer auf ihrem Werbekanal dazu auf, sich über den beworbenen Personenkraftwagen bei einem Vertragspartner in seiner Nähe zu informieren. Mangels abweichender Anhaltspunkte kann davon ausgegangen werden, dass Verbraucher dieser Aufforderung nachkommen.

ee) Die Revision macht nicht geltend, dass - abweichend vom Regelfall - der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann (vgl. BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 32 - Komplettküchen).

g) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr bejaht. Ist es - wie im Streitfall - zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 Rn. 52 = WRP 2016, 958 - Freunde finden). Entgegen der Ansicht der Revision ist die Wiederholungsgefahr nicht deshalb entfallen, weil die Beklagte im Berufungsverfahren eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat.

aa) Eine Unterlassungserklärung muss, um die durch eine Verletzungshandlung begründete Gefahr der Wiederholung entsprechender Wettbewerbsverstöße auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr beseitigt, ist derjenige der Abgabe der Erklärung (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14, GRUR 2016, 395 Rn. 34 = WRP 2016, 454 - Smartphonewerbung).

bb) Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung entspricht diesen Erfordernissen nicht.

(1) Es kommt allerdings nicht darauf an, dass die Klägerin die Unterwerfungserklärung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren angenommen hat. Die Wiederholungsgefahr entfällt bereits mit Abgabe des Angebots in Form der Unterwerfungserklärung (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 20 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung). Da die Beklagte die Unterwerfungserklärung im Berufungsverfahren schriftsätzlich abgegeben und in der Berufungsverhandlung konkretisiert hat, hätte sie das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigen und die auf Unterlassung gerichtete Klage abweisen müssen, wenn die Unterlassungserklärung geeignet gewesen wäre, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.

(2) Die Unterlassungserklärung, die inhaltlich nicht vollständig mit dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch übereinstimmt, lässt jedoch nicht den ernstlichen Willen der Beklagten erkennen, die mit dem Klageantrag beanstandete Handlung nicht mehr zu begehen. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren erklärt, die Unterlassungserklärung betreffe einen bisher nicht streitgegenständlichen Sachverhalt und sei nur vorsorglich abgegeben worden, um einen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden. Bei einer solchen Sachlage kann von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr im Hinblick auf den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch nicht ausgegangen werden.

3. Der Klägerin steht danach auch ein Anspruch auf Ersatz pauschaler Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 nebst Zinsen zu, weil zum Zeitpunkt der Abmahnung der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestand.

IV. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

Koch

Schaffert

Kirchhoff

Löffler

Schwonke

Quelle: Rechtsprechung im Internet / Rechtsinformationsportal des Bundes, www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE305732018&psml=bsjrsprod.psml&max=true - ECLI:DE:BGH:2018:130918UIZR117.15.0

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