Oberverwaltungsgericht NRW v. 15.06.2022: Keine Pflicht der Genehmigungsbehörde zur Aufforderung zur Antragsnachbesserung nach Fristablauf im eigenwirtschaftlichen Linienverkehr

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Beschluss vom 15.06.2022 - 13 A 2098/19) hat entschieden:

Eine Verpflichtung der Genehmigungsbehörde, Bewerber nach Fristablauf zur Nachbesserung ihrer eigenwirtschaftlichen Anträge aufzufordern, findet im Wortlaut des § 12 Abs. 6 PBefG keinen Anknüpfungspunkt. Eine solche Verpflichtung steht zudem nicht im Einklang mit § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG und widerspricht dem Zweck der Antragsfrist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Fristberechnung - Fristbeginn - Fristende
und
Linienverkehr - Linienverkehrserlaubnis
und
Stadtrundfahrten - Linienverkehrserlaubnis - Haltestellen
und
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsstreitverfahren - VwGO - VwVerfG
und
BefBedV - Beförderungsbedingungenverordnung
und
PBefG - Personenbeförderungsgesetz

Tenor:

Die Anträge der Klägerin, des Beklagten und der Beigeladenen zu 1. auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 8. April 2018 werden abgelehnt.

Die Klägerin, der Beklagte und die Beigeladene zu 1. tragen die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu je 1/3 und ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen zu 2. sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 1.340.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I. Erfolglos beruft sich die Klägerin auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.), besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (2.), und eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (3.).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.

Für die Darlegung ernstlicher Zweifel (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) ist erforderlich, dass der die Zulassung begehrende Verfahrensbeteiligte sich substantiiert mit der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzt und dabei aufzeigt, warum diese Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis unzutreffend ist. Das bloße Anzweifeln der Richtigkeit der Entscheidung genügt ebenso wenig wie die bloße Wiederholung des Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren.

Diesen Vorgaben wird das Zulassungsvorbringen der Klägerin nicht gerecht, soweit mit ihm zunächst pauschal auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag verwiesen wird. Auch im Übrigen ist es nicht geeignet, die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Klägerin stehe der geltend gemachte Genehmigungsanspruch nicht zu, durchgreifend in Frage zu stellen.

a) Erfolglos rügt die Klägerin, das Verwaltungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft nicht mit der Möglichkeit der Antragsnachbesserung nach Ablauf der Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG befasst. Die Genehmigungsbehörde könne nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG verspätete Anträge zulassen. Das ihr nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen sei im vorliegenden Fall auf Null reduziert, sodass ein Anspruch auf Nachbesserung bzw. Neubescheidung bestehe. Der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit gebiete jedenfalls bei einem wie hier vorhandenen offensichtlich auskömmlichen Verkehr, dass die Genehmigungsbehörde die Antragsteller vor der ablehnenden Entscheidung zur Nachbesserung ihrer Anträge auffordere. Das Einvernehmen werde in analoger Anwendung des § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG fingiert, wenn der Aufgabenträger sich weigere, das Einvernehmen zu einer Nachbesserungsmöglichkeit zu erteilen.

Dem ist nicht zu folgen.

aa) § 12 Abs. 6 PBefG bestimmt, dass in Fällen, in denen die zuständige Behörde die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2 bis 4 VO (EG) Nr. 1370/2007 oder nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen plant, der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr spätestens drei Monate nach der Vorabbekanntmachung zu stellen ist (Satz 1). Die Genehmigungsbehörde kann im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger verspätete Anträge zulassen (Satz 2). Das Einvernehmen des Aufgabenträgers nach Satz 2 gilt als erteilt, wenn der von dem Aufgabenträger beauftragte Verkehr den im Rahmen der Vorabbekanntmachung gesetzten Anforderungen nach § 8a Abs. 2 Satz 3 bis 5 PBefG nicht entspricht (Satz 3).

Aus dem Vorbringen der Klägerin folgt zunächst nichts für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG. Sowohl der Antrag der Klägerin als auch der der Beigeladenen zu 1. sind fristgerecht bei der Genehmigungsbehörde eingegangen. Weder von der Beigeladenen zu 1. noch von der Klägerin sind zudem Nachbesserungen nach Ablauf der in § 12 Abs. 1 Satz 1 PBefG bestimmten Drei-Monatsfrist angeboten worden. Auch die an die Bezirksregierung B. und an die Kreise T. -X. und P. gerichtete E-Mail der Klägerin vom 30. April 2019 enthielt kein solches Angebot. Die eigenen Angaben der Klägerin zugrunde gelegt, hatte sie in dieser E-Mail lediglich ausgeführt, dass für eine Notdirektvergabe und eine anschließende Vergabe per europaweiter Ausschreibung keine Notwendigkeit bestehe, und erfolglos die Wiedereröffnung des Genehmigungswettbewerbs zwischen ihr und der Beigeladenen zu 1. beantragt.

bb) Soweit die Klägerin meint, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Bewerber nach Fristablauf zur Nachbesserung ihrer eigenwirtschaftlichen Anträge aufzufordern, weil der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit dies jedenfalls bei einem offensichtlich möglichen auskömmlichen Verkehr gebiete, findet eine solche Verpflichtung der Genehmigungsbehörde im Wortlaut des § 12 Abs. 6 PBefG keinen Anknüpfungspunkt. Sie steht zudem nicht im Einklang mit § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG, wonach die Genehmigung grundsätzlich zu versagen ist, wenn ein in der Frist nach § 12 Abs. 6 PBefG gestellter Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt oder sich nur auf Teilleistungen bezieht. Dass der Versagungsgrund nur dann eingreift, wenn Verkehrsunternehmer nach Ablauf der Drei-Monatsfrist von der Genehmigungsbehörde erfolglos aufgefordert wurden, eigenwirtschaftliche Anträge zu ergänzen, ergibt sich daraus nicht.

Eine solche Verpflichtung widerspricht überdies dem Zweck der Antragsfrist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/8233, S. 15) heißt es hierzu:

"Um einen sachgerechten Verfahrensablauf sicherzustellen, wird in § 12 Absatz 6 eine Antragsfrist von drei Monaten festgelegt, die mit der Veröffentlichung der Vergabeabsicht nach § 8a Absatz 2 Satz 2 und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 beginnt. Wird innerhalb dieser Frist kein eigenwirtschaftlicher Antrag gestellt, kann der Aufgabenträger das Vergabeverfahren vorbereiten und sich darauf verlassen, dass seine spätere Auswahlentscheidung im Genehmigungsverfahren nicht durch einen Konkurrenzantrag gefährdet werden kann."

Mit diesen Ausführungen hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass dem Grundsatz der eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung nicht stets Vorrang gebührt und der Vergabe eines Dienstleistungsauftrags auch der nach Fristablauf erfolgte Eingang eines eigenwirtschaftlichen Antrags nicht entgegensteht. Die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags setzt danach gerade nicht voraus, dass endgültig feststeht, dass eine eigenwirtschaftliche Verkehrserbringung nicht möglich ist. Der Genehmigungsbehörde die Verpflichtung aufzuerlegen, auch nach Fristablauf noch zu klären, ob der Verkehr tatsächlich in einer mit der Vorabbekanntmachung in Einklang stehenden Weise eigenwirtschaftlich erbracht werden kann, wäre auch nicht sachgerecht, weil die vom Aufgabenträger beabsichtigte Vergabe eines Dienstleistungsauftrags dadurch auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben werden könnte.

Abgesehen davon besteht für eine Verpflichtung der Genehmigungsbehörde, Verkehrsunternehmen zur Ergänzung ihres Antrags aufzufordern, auch keine Notwendigkeit. Diesen ist der Abgleich ihres Antrags mit den Vorgaben der Bekanntmachung selbst möglich. Sie könnten auch ohne entsprechende Aufforderung von Seiten der Genehmigungsbehörde von sich aus auf Ergänzungen hinwirken.

Soweit die Klägerin meinen sollte, eine Verpflichtung des Beklagten, die Verkehrsunternehmen zur Ergänzung ihres Antrags aufzufordern, folge aus der Gewerbefreiheit und aus der Komplexität des aus 67 Linien bestehenden Linienbündels Mitte, verhilft auch dies ihrem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg. Der diesbezüglich in Erwiderung auf die Zulassungsbegründungen der Beigeladenen zu 1. und des Beklagten mit Schriftsatz vom 8. August 2019 und 11. Oktober 2019 erfolgte Vortrag ging erst nach Ablauf der zweimonatigen Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung gegen das ihr am 23. April 2019 zugestellte Urteil beim Oberverwaltungsgericht ein. Dieser Vortrag in der Replik der Klägerin ist nicht als (auch nach Ablauf dieser Frist zulässige) bloße ergänzende Erläuterung oder Verdeutlichung des von ihr bereits fristgerecht geltend gemachten Zulassungsgrundes anzusehen ist, da die Klägerin zur Begründung für die von ihr vertretene Rechtsauffassung neue Sachverhalte heranzieht, und deshalb nicht zu berücksichtigen.

Dies gilt auch, soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 8. August 2019 die fehlende Bestimmtheit und Transparenz der Vorabbekanntmachung mit Blick auf den in Bezug genommenen Nahverkehrsplan rügt und meint, jedenfalls deshalb seien Nachbesserungsmöglichkeiten erforderlich gewesen. Unabhängig davon wäre das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin auch nicht geeignet, ihrem Zulassungsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Insoweit wird auf die Ausführungen zum diesbezüglichen Zulassungsvorbringen der Beigeladenen zu 1. unter II. 1. verwiesen.

cc) Ist nach alldem § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG vorliegend nicht anzuwenden, kommt es auf die ebenfalls erst nach Ablauf der Frist zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung erfolgten Ausführungen der Klägerin zum Verhältnis des § 12 Abs. 6 PBefG zu § 12 Abs. 5 PBefG und zur Frage, ob § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG Nachbesserungen nach Fristablauf zulässt, nicht an.

b) Mit ihrem fristgerecht erfolgten Vortrag hat die Klägerin weiter nicht in Frage gestellt, dass die Voraussetzungen des zwingenden Versagungsgrundes des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG vorliegen, weil ihr in der Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG gestellter Antrag weder die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen erfüllt (Urteilsabdruck Bl. 14 ff., Ablehnungsbescheid Bl. 3), noch der zuständige Aufgabenträger - hier der Kreis T. -X. - sein Einvernehmen zu beantragten Abweichungen gegenüber der Genehmigungsbehörde erteilt hat (Urteilsabdruck Bl. 16).

Sie meint jedoch, ihr Antrag sei - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - nach § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG genehmigungsfähig gewesen. Sie ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht sei bei der Frage der von ihm bejahten Wesentlichkeit der Abweichung rechtsfehlerhaft in den nicht justiziablen Bereich der Genehmigungsentscheidung eingedrungen. Abgesehen davon, dass der Katalog des § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG nicht abschließend sei, habe die Genehmigungsbehörde im Einzelnen unter Berücksichtigung des Gesamtangebots oder der Bedeutung der Anforderung in der Vorabbekanntmachung für das öffentliche Verkehrsinteresse über die Wesentlichkeit einer Abweichung zu entscheiden. Dies sei unterblieben, weshalb das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage nicht vollumfänglich habe abweisen dürfen. Da ihr Antrag im Übrigen genehmigungsfähig gewesen sei, habe sie zumindest einen Anspruch darauf, dass über ihren Antrag erneut entschieden werde.

Auch diesem Vortrag ist nicht zu folgen.

Nach § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und darüber hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abweicht. Was wesentliche Abweichungen sind, regeln die anschließenden Sätze 4 bis 6. Als wesentlich gelten danach Abweichungen von Anforderungen zu Linienweg und Haltestellen, zu Bedienungshäufigkeit und Bedienungszeitraum, zur Abstimmung der Fahrpläne und zur Barrierefreiheit (Satz 4). Das Gleiche gilt für Anforderungen zur Anwendung verbundener Beförderungstarife und Beförderungsbedingungen, für die ein Ausgleich nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gezahlt werden soll (Satz 5). Sofern diese Abweichungen Anforderungen betreffen, die über das bisherige Verkehrsangebot hinausgehen, sind sie nur dann wesentlich, wenn der Unternehmer, der diesen Verkehr bisher betrieben hat, hierzu angehört wurde und diese Anforderungen für die ausreichende Verkehrsbedienung erforderlich sind (Satz 6).

In der Gesetzesbegründung,

vgl. BT-Drs. 17/10857, S. 21,

heißt es hierzu, dass bei Abweichungen von anderen als den in Satz 4 genannten Anforderungen wie etwa Sicherheitsanforderungen, Umweltschutz, Kundeninformationen und Standards für Ersatzverkehr grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sie nicht wesentlich sind. Entsprechen diese Anforderungen jedoch dem bestehenden Verkehrsangebot oder kann überzeugend dargelegt werden, warum sie für die ausreichende Verkehrsbedienung erforderlich sind, kann eine andere Beurteilung geboten sein. Weiter heißt es zu Satz 6, mit der Einbindung des Unternehmers, der den Verkehr bisher durchgeführt hat, sollten dessen Erfahrungen berücksichtigt und verhindert werden, dass überzogene und sachlich nicht gerechtfertigte Anforderungen zur Ablehnung eines eigenwirtschaftlichen Antrags führen müssten. Bei der zusätzlich erforderlichen Prüfung, ob die über das bisherige Verkehrsangebot hinausgehenden Anforderungen erforderlich seien, um eine ausreichende Verkehrsbedienung zu erzielen, könne insbesondere ein für den beabsichtigten Genehmigungszeitraum maßgeblicher Nahverkehrsplan herangezogen werden. Soweit solche Anforderungen dort nicht vorgesehen seien, sei dies ein maßgeblicher Gesichtspunkt dafür, dass keine Erforderlichkeit gegeben sei.

aa) Dies zugrunde gelegt hat sich das Verwaltungsgericht zur Begründung der Wesentlichkeit in nicht zu beanstandender Weise auf die aus § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG folgende Wertung gestützt (vgl. Urteilsabdruck Bl. 17) und dazu ausgeführt, das Angebot der Klägerin habe beispielsweise Abweichungen in Bezug auf die Abstimmung der Fahrpläne enthalten. Das Erreichen der Anschlüsse sei vor dem Hintergrund wesentlich, weil es zentral für einen effizienten Nahverkehr sei. In Bezug auf die beispielhaft betrachteten Linien R 37 und R 38 würden zahlreiche Anschlüsse nicht erreicht, obwohl das Erreichen dieser Anschlüsse im Nahverkehrsplan vorgesehen sei. So erreichten in Bezug auf die Linie R 37 von montags bis freitags 18 Fahrten nicht den Anschluss zum RE 16, 18 Fahrten nicht den Anschluss zum Taktknoten und 32 Fahrten nicht den Anschluss zum R 40. Samstags erreichten 9 Fahrten nicht den Anschluss zum RE 16, sonntags 8 Fahrten nicht den Anschluss zum RE 16 und 9 Fahrten nicht den Anschluss zum Taktknoten, obwohl ein Erreichen der Anschlüsse im Nahverkehrsplan vorgesehen sei. In Bezug auf die Linie R 38 erreichten von montags bis freitags 15 Fahrten nicht den Anschluss zur L 151 und samstags erreichten 9 Fahrten nicht den Anschluss zur L 151. Sonntags erreichten 7 Fahrten nicht den Anschluss zur L 151. In Bezug auf die Linie R 39 erreichten von montags bis freitags 16 Fahrten nicht den Anschluss zur L 150. Außerdem fehle sonntags eine Fahrt zwischen 23.00 und 23.30 Uhr.

Dem Vorbringen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, weshalb die vom Verwaltungsgericht aufgezeigten zahlreichen Abweichungen nach Maßgabe des § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG ausnahmsweise als unwesentlich, weil nur geringfügig, gelten müssten. Ihr Einwand, die Genehmigungsentscheidung nach §§ 9, 15 PBefG enthalte prognostische Elemente mit der Folge, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Bewertung den Beurteilungsspielraum der Genehmigungsbehörde zu beachten habe, verfängt in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht, weil auch die Genehmigungsbehörde in ihrem Ablehnungsbescheid vom 6. Juni 2017 von der Wesentlichkeit der Abweichungen im Sinne des § 13 Abs. 2a Satz 5 PBefG ausgegangen ist (Bl. 3 des Ablehnungsbescheids). Im Übrigen legt auch nicht die Genehmigungsbehörde, sondern der Aufgabenträger mit dem in der Vorabbekanntmachung konkretisierten Leistungsumfang im Hinblick auf die Fahrpläne und die Fahrplanabstimmung in Ausübung seiner Planungshoheit die Messlatte für die Genehmigungsbehörde zur Beurteilung der (konkurrierenden) Anträge auf eine eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung fest.

Vgl. BT-Drs. 17/7046, S. 16.

Die Genehmigungsbehörde hat sich hieran zu orientieren. Schließlich spricht auch nichts dafür - dies wurde von der Klägerin auch nicht aufgezeigt -, dass der Aufgabenträger, der Beigeladene zu 2., die Abweichung - anders als die Genehmigungsbehörde oder das Verwaltungsgericht - als unwesentlich angesehen hat oder als unwesentlich hätte ansehen müssen. Hiergegen spricht vielmehr, dass der Beigeladene zu 2. mit Schriftsatz vom 17. Juli 2019 ausgeführt hat, er habe ein hohes Interesse daran gehabt, dass die Vorgaben der Vorabbekanntmachung und damit der Nahverkehrspläne eins zu eins erfüllt würden. In der Vorabbekanntmachung (Nr. 111.1.5) seien die Anforderungen an die Verkehre hinsichtlich Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards mit Verweis auf den jeweiligen Nahverkehrsplan 2016 der beiden Kreise festgelegt worden. In den Nahverkehrsplänen 2016 seien die Zielsetzungen und Bewertungskriterien für den Wettbewerb vorgegeben worden, damit die Schwerpunkte des ÖPNV im Rahmen der Daseinsvorsorge auch in einem Genehmigungswettbewerb nicht durch die wertende SteIle verschoben werden könnten. Schließlich hatte der Beigeladene zu 2. der Genehmigungsbehörde mit Schreiben vom 17. März 2017 schon im Verwaltungsverfahren mitgeteilt, dass weder die Anträge der Klägerin noch der Beigeladenen zu 1. die Vorabbekanntmachung vollständig erfüllten und dies insbesondere den Schülerverkehr betreffe, welcher ein essentieller Bestandteil der vom Kreistag festgelegten ausreichenden Verkehrsbedienung sei.

bb) Soweit das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt hat, die Abweichungen von der Vorabbekanntmachung seien ausnahmsweise auch nicht nach § 13 Abs. 2a Satz 6 PBefG unwesentlich, wird auch dies mit dem Zulassungsvorbringen nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Hierzu hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, gegen die Annahme, dass der beantragte und verbindlich zugesicherte Verkehr nicht mindestens dem Status quo entspreche, spreche beispielsweise, dass 17 Fahrten der Linie A 330 fehlten, welche im Nahverkehrsplan 2006 enthalten gewesen seien (Urteilsabdruck Bl. 17). Weiter hat es ausgeführt, die Anhörung werde zwar nicht durch die Anhörung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 PBefG ersetzt. Vorliegend sei es jedoch unschädlich, dass die Beigeladene zu 1., die den Verkehr zuvor betrieben habe, nicht speziell angehört worden sei, weil aus ihrer Stellungnahme vom 15. Februar 2017 hervorgegangen sei, dass sie gewusst habe, dass die Vorabbekanntmachung eine Angebotsverbesserung im Vergleich zu den Vorgaben des Nachverkehrsplans 2006 enthalten habe (Urteilsabdruck Bl. 18). Zudem hätte sie auch im Genehmigungsverfahren darauf hinweisen können, dass sie die Anforderungen in der Vorabbekanntmachung für überzogen halte (Urteilsabdruck Bl. 19). Die Abweichungen im Angebot der Klägerin, die Anforderungen beträfen, die über das bisherige Verkehrsangebot hinausgingen, seien für eine ausreichende Verkehrsbedienung auch erforderlich (Urteilsabdruck Bl. 19).

Zu diesen Ausführungen verhält sich der innerhalb der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags erfolgte Vortrag der Klägerin nicht weiter.

cc) Nach alldem war der Beklagte auch nicht zur Neubescheidung des Antrags der Klägerin zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt (Urteilsabdruck Bl. 19, vierter Absatz), ein Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung scheide aus, weil die Erteilung der Genehmigung nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG zwingend zu versagen gewesen sein. Ein Ermessen sei der Genehmigungsbehörde nicht eingeräumt.

2. Die Berufung der Klägerin ist auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Die Klägerin hat keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten in diesem Sinne bestehen dann, wenn die Rechtssache wegen einer erheblich über dem Durchschnitt liegenden Komplexität des Verfahrens oder aufgrund der zugrunde liegenden Rechtsmaterie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, also das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht.

Derartige konkrete Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Ihre diesbezüglich innerhalb der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags erfolgten Ausführungen erschöpfen sich im Wesentlichen darin, ohne konkreten Fallbezug allgemein zu erklären, dass es sich bei dem Personenbeförderungsrecht um ein von geringer normativer Dichte gekennzeichnetes und stark richterlich geprägtes Rechtsgebiet handele, welches entscheidenden europarechtlichen Einflüssen ausgesetzt sei und zu dem bislang nur wenig Rechtsprechung bestehe. Im Übrigen lassen sich die von ihr innerhalb der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags aufgezeigten, aus ihrer Sicht bestehenden rechtlichen Schwierigkeiten aus den Erwägungen zu I. 1. ohne Weiteres auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens klären.

3. Die Berufung ist ferner nicht wegen der von der Klägerin geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden und auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten lässt.

Ausgehend hiervon ist die von der Klägerin formulierte Frage,

"Ist in dem Fall, dass eigenwirtschaftliche Anträge eingehen, die grundsätzlich genehmigungsfähig sind, jedoch im Umfang der Verkehrsbedienung hinter dem Verkehrsbedarf zurückbleiben, wobei jedoch abzusehen ist, dass die Verkehrsbedienung in jedem Fall auskömmlich sein wird und/oder sich die Antragsteller bereit erklären, auch den größeren Umfang zu erbringen, die Genehmigungsbehörde dazu verpflichtet, die Antragsteller zur Nachbesserung ihrer Anträge bis zu einem bestimmten Termin aufzufordern?",

nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Abgesehen davon, dass diese Frage bereits in ihren Voraussetzungen zu unbestimmt formuliert sein dürfte, lässt sie sich aus den Gründen zu I. 1. ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens ohne Weiteres verneinend beantworten.

Die hierauf aufbauende Frage der Klägerin,

"Gilt in einem solchen Fall das Einvernehmen des Aufgabenträgers in entsprechender Anwendung des § 13 Abs. 6 Satz 3 PBefG als erteilt, sofern er sich weigert, das Einvernehmen nach § 13 Abs. 6 Satz 2 PBefG zu erteilen?",

ist anknüpfend an die verneinte erste Frage schon nicht entscheidungserheblich und deshalb ebenfalls nicht grundsätzlich klärungsbedürftig.

Die von der Klägerin erst nach Ablauf der Frist zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2019 aufgeworfene Frage zum Verhältnis des § 12 Abs. 6 PBefG zu § 12 Abs. 5 PBefG rechtfertigt die Zulassung der Berufung bereits wegen ihrer Verfristung nicht.

II. Der auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.), besondere rechtliche Schwierigkeiten, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (2.), und eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (3.), gestützte und auf die durch das Verwaltungsgericht erfolgte Aufhebung des ihr erteilten Genehmigungsbescheids beschränkte Zulassungsantrag der Beigeladenen zu 1. führt gleichfalls nicht zur Zulassung der Berufung.

1. Die Beigeladene zu 1. macht geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der ihr erteilte Genehmigungsbescheid vom 6. Juni 2017 sei rechtswidrig.

a) Dazu trägt sie zunächst vor, das Verwaltungsgericht habe § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG in fehlerhafter Art und Weise und insbesondere zu eng angewandt und den Regelungsgehalt der Norm verkannt. Dieses hatte ausgeführt (Urteilsabdruck Bl. 21), der Antrag der Beigeladenen zu 1. erfülle nicht alle in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Voraussetzungen. Dort seien gemäß § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG i. V. m. § 13a Abs. 2a Satz 2 ff. PBefG Anforderungen an die Verkehre hinsichtlich Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards festgelegt und für den Inhalt dieser Anforderungen unter anderem auf den Nahverkehrsplan 2016 des Kreises T. -X. Bezug genommen worden. Die dort beschriebenen Anforderungen an den Fahrplan erfülle der Antrag nicht, weil beispielsweise in Bezug auf die Linie R 37 11 Fahrten nicht den Anschluss zur Linie L 151 und 33 Fahrten nicht den Anschluss zur Linie R 40 erreichten. Auch die Genehmigungsbehörde selbst sei in ihrem Genehmigungsbescheid davon ausgegangen, dass der Antrag der Beigeladenen zu 1. nicht alle Voraussetzungen der Vorabbekanntmachung erfülle (vgl. Bl. 4 des der Beigeladenen zu 1. erteilten Genehmigungsbescheids vom 6. Juni 2017).

aa) Erfolglos beruft sich die Beigeladene zu 1. darauf, dass die Berufung auf eine fehlende Erfüllung der Vorgaben der Vorabbekanntmachung grob unverhältnismäßig sei, weil das Linienbündel aus 67 Linien bestehe und eine Verkehrsleistung von ca. 7,5 Mio. km umfasse. Der Vortrag lässt unberücksichtigt, dass der Aufgabenträger - wie bereits ausgeführt - in der Vorabbekanntmachung die Messlatte für die Genehmigungsbehörde legt, nach der sie konkurrierende Anträge auf eine eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung zu beurteilen hat, wobei er auch den Umfang eines Linienbündels bestimmen darf. Der Vortrag der Beigeladenen zu 1. bietet weiter keinen Anlass für die Annahme, die Vorgaben seien mit Blick auf den in Bezug genommenen Nahverkehrsplan 2016 zu Lasten der interessierten Verkehrsunternehmen für die einzelnen Linien des Linienbündels willkürlich oder gar missbräuchlich zu hoch angesetzt worden. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die an einer Genehmigung interessierten Verkehrsunternehmen wegen der Vielzahl der Linien des Linienbündels im Vorfeld ihrer Antragstellung hinreichend gerügt hätten, ihnen sei eine ordnungsgemäße Antragstellung wegen des Umfangs der Ausschreibung aus zeitlichen oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar.

bb) Ferner trifft es nicht zu, dass der Beigeladene zu 2. in seiner Vorabbekanntmachung nicht auf den Nahverkehrsplan 2016 Bezug nehmen durfte.

(1) Die Beigeladene zu 1. meint, der Bezugnahme stehe entgegen, dass es sich bei diesem, wie sich aus § 8 Abs. 2 PBefG i. V. m. §§ 8 f. ÖPNVG NRW ergebe, lediglich um einen Rahmenplan handele, sodass ihm die Verbindlichkeit fehle und er lediglich eine Leitlinie unter Berücksichtigung von Prognosen enthalte. Darüber hinaus folge schon aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 2 PBefG, wonach der Aufgabenträger nur "in der Regel" die Anforderungen an Umfang, Qualität des Verkehrsangebots etc. in einem Nahverkehrsplan definiere, dass der Aufgabenträger mehrere Möglichkeiten zur Definition der ausreichenden Bedienung habe.

Unberücksichtigt lässt die Beigeladene zu 1. hierbei zunächst, dass in der Vorabbekanntmachung die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für den Fahrplan, das Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden sollen (§ 8 Abs. 2 Satz 3 PBefG); diese Angaben können - wie im Gesetz ausdrücklich vorgesehen - auch durch einen Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Abs. 3 PBefG oder durch einen Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente erfolgen (§ 8 Abs. 2 Satz 5 PBefG). Der Gesetzgeber erlaubt damit ausdrücklich, die Anforderungen für die eigenwirtschaftlichen Anträge durch einen Nahverkehrsplan zu bestimmen und die Anforderung für ein nachfolgendes Vergabeverfahren durch diesen festzulegen.

(2) Es fehlte der Vorabbekanntmachung auch nicht an der Konkretisierung der Anforderungen. In dieser wird hinsichtlich der Zuordnung der einzelnen Buslinien (Vorabbekanntmachung II.1.3) und den Anforderungen an die Verkehre hinsichtlich des Fahrplans, der Beförderungsentgelte und des Standards ausdrücklich und konkret auf den Inhalt des Nahverkehrsplans verwiesen (Vorabbekanntmachung III. 1.5, III. 3).

(3) Es spricht auch nichts dafür, dass der Nahverkehrsplan seinerseits zu unbestimmt war. Im Nahverkehrsplan wurden die Zielsetzungen und Bewertungskriterien für den Wettbewerb vorgegeben, damit - so der Beigeladene zu 2. nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag mit Schriftsatz vom 17. Juli 2019 - die Schwerpunkte des ÖPNV im Rahmen der Daseinsvorsorge auch in einem Genehmigungswettbewerb nicht durch die wertende SteIle verschoben werden konnten. Gleichzeitig wurde den interessierten Bietern und Antragsstellern mitgeteilt, wo die Nahverkehrspläne abgerufen werden konnten. Darüber hinaus sei den Bietern und Antragstellern mitgeteilt worden, wie die konkreten Fahrleistungen im Schulverkehr zu erbringen seien. Dazu seien aktuelle "Betriebsfahrpläne" der Altkonzessionäre beigefügt worden.

Ungeachtet dessen hatte sich neben dem Beigeladenen zu 2. auch die Beigeladene zu 1. als markterfahrene Wettbewerberin in der Lage gesehen, Anträge abzugeben. Schließlich war es der Klägerin ausweislich ihres Schriftsatzes vom 15. Februar 2017 auch möglich, den Antrag der Beigeladenen zu 1. an dem von der Vorabbekanntmachung in Bezug genommenen Nahverkehrsplan 2016 zu messen. Auch dies spricht gegen die Unbestimmtheit des Nahverkehrsplans.

Schließlich ist die Frage der Unbestimmtheit von der Frage zu unterscheiden, ob es wegen der Komplexität des Linienbündels Mitte mit 67 Linien sachgemäß war, die Vorabbekanntmachung weit überwiegend inhaltlich durch den Verweis auf den geltenden Nahverkehrsplan zu gestalten. Hiervon ist der Beigeladene zu 2. ausgegangen. An diese Einschätzung muss er sich grundsätzlich auch selbst festhalten lassen. Unerheblich ist deshalb, dass auch er nun meint (vgl. Schriftsatz vom 17. Juli 2019), das Verwaltungsgericht habe § 13 Abs. 2a PBefG zu eng angewandt. Angesichts der Komplexität und des immensen Arbeitsvolumens bei der Antragstellung innerhalb von drei Monaten sei es einleuchtend, dass zu hundert Prozent fehlerfreie Anträge nicht erwartet und Flüchtigkeitsfehler nicht hätten ausgeschlossen werden können, zumal sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene zu 1. eigenwirtschaftliche Anträge für alle fünf Linienbündel mit einem Leistungsvolumen von insgesamt ca. 16,25 Mio. km abgegeben hätten. Nach den gesetzlichen Vorgaben bleibt es einem Aufgabenträger zwar unbenommen, sein Einvernehmen zu beantragten Abweichungen nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG zu erklären. Hiervon hat der Beigeladene zu 2. aber ersichtlich keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr meint er, die Klägerin und die Beigeladene zu 1. hätten mit ihren verbindlichen Zusicherungen mögliche Abweichungen zur Vorabbekanntmachung neutralisiert (vgl. dazu unter II. 1. a) dd)). Der dritte Antragsteller, die Busverkehr S. -T. GmbH, habe diesen Weg nicht beschritten, sodass dieser Antrag den zweiten Bewertungsschritt (Bestenauslese) gemäß § 13 Abs. 2b PBefG nicht erreicht habe (vgl. Schriftsatz vom 17. Juli 2019). Nach Auffassung des Beigeladenen zu 2. als Aufgabenträger bedurfte es deshalb auch keiner Einvernehmenserteilung nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG.

(4) Der Verweisung auf den Nahverkehrsplan steht auch nicht entgegen, wie die Beigeladene zu 1. meint, dass der ÖPNV einem ständigen Wandel unterworfen und die Verkehrsleistung nicht statisch, sondern stets an sich ändernde Bedarfe anzupassen sei. Sie ist der Auffassung, es sei lebensfremd anzunehmen, dass ein Antragsteller eine Planung/Prognose für einen Zeitraum von nahezu 12 Jahren vornehmen könne. Da für die Aufstellung des Nahverkehrsplans zudem keine Fristen existierten und dieser gemäß § 9 Abs. 5 ÖPNVG NRW nur "bei Bedarf" fortzuschreiben sei, könne er noch weniger als die fristgemäß zu erstellende Vorabbekanntmachung das jeweilige erforderliche Verkehrsbedürfnis abbilden.

Der Gesetzgeber hat diese Problematik erkannt und ihr Rechnung getragen. So erlaubt er nach § 21 Abs. 3 und 4 PBefG Änderungen von den Vorgaben der Genehmigung, um veränderten Umständen zu begegnen. Nach § 21 Abs. 3 Satz 1 PBefG gilt, dass die Genehmigungsbehörde dem Unternehmer auferlegen kann, den von ihm betriebenen Verkehr zu erweitern oder zu ändern, wenn die öffentlichen Verkehrsinteressen es erfordern und es dem Unternehmer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Lage, einer ausreichenden Verzinsung und Tilgung des Anlagekapitals und der notwendigen technischen Entwicklung zugemutet werden kann. Nach § 21 Abs. 4 Satz 1 PBefG gilt zudem, dass die Genehmigungsbehörde den Unternehmer auf seinen Antrag von der Verpflichtung nach Absatz 1 für den gesamten oder einen Teil des von ihm betriebenen Verkehrs vorübergehend oder auf Dauer entbinden kann, wenn ihm die Erfüllung der Betriebspflicht nicht mehr möglich ist oder ihm dies unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Lage, einer ausreichenden Verzinsung und Tilgung des Anlagekapitals und der notwendigen technischen Entwicklung nicht mehr zugemutet werden kann. Soweit nach Betriebsaufnahme im Laufe der Genehmigungsdauer Fahrplananpassungen erforderlich sind, kann diesen überdies gemäß §§ 39, 40 PBefG Rechnung getragen werden. Danach sind Änderungen der Beförderungsentgelte und -bedingungen sowie Fahrplanänderungen mit Zustimmung oder nach Aufforderung der Genehmigungsbehörde grundsätzlich möglich.

cc) Da die "Wesentlichkeit" im Anwendungsbereich des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG irrelevant ist,

kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob angesichts der Vielzahl der in der Vorabbekanntmachung aufgestellten Vorgaben und der Größe des aus 67 Einzellinien bestehenden Linienbündels nur von unwesentlichen Abweichungen auszugehen ist.

dd) Die Beigeladene zu 1. rügt weiter, das Verwaltungsgericht habe seiner Entscheidung fehlerhaft zugrunde gelegt, dass sie die Voraussetzungen der Vorabbekanntmachung auch nicht auf Grund von Zusicherungen i. S. d. § 12 Abs. 1a PBefG erfülle. Die von ihr abgegebene Zusicherung habe dazu gedient, den formalen Anforderungen des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG zu entsprechen. Es habe sich nicht um einen "pauschalen Verweis" gehandelt, vielmehr habe sie rein aus Effizienzgründen ein vollständiges Abschreiben der Anforderungen ersetzen sollen und können.

Hierzu hatte das Verwaltungsgericht unter Verweis auf die von der Beigeladenen zu 1. verwandte Formulierung, sie werde "demgemäß alle in der Vorabbekanntmachung vom 10. September 2016 geforderten Anforderungen für den eigenwirtschaftlichen Verkehr erfüllen" und diese gemäß § 12 Abs. 1a PBefG für die gesamte Laufzeit zusichern, nachvollziehbar ausgeführt, die Zusicherung habe sich nicht auf bestimmte Standards i. S. d. § 12 Abs. 1a PBefG bezogen. Im Übrigen ergebe sich aus dem Genehmigungsantrag, dass sie lediglich die konkret im Antrag benannten Fahrten habe zusichern wollen. Ihre Ausführungen belegten, dass sie den Eindruck gehabt habe, alle Vorgaben der Vorabbekanntmachung zu erfüllen und keine weiteren Fahrten anbieten zu müssen, um diese zu erfüllen (Urteilsabdruck Bl. 22).

Auch die Beigeladene zu 1. stellt mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Abrede, dass ihre Erklärungen nach den auch im öffentlichen Recht für die Auslegung maßgeblichen §§ 133, 157 BGB so zu verstehen waren,

wie das Verwaltungsgericht sie verstanden hat. Wenn die Beigeladene zu 1. nunmehr vorträgt, etwas anderes gemeint zu haben, ist dies - weil es auf den seinerzeitigen objektiven Empfängerhorizont ankam - unerheblich. Schließlich ist auch fernliegend, dass die Beigeladene zu 1. mit Hilfe der Zusicherung pauschal erklären wollte, sämtliche Standards der Vorabbekanntmachung einhalten zu wollen. Eine solche Annahme stünde im Widerspruch zu ihren expliziten und mit den Vorgaben der Vorabbekanntmachung nicht im Einklang stehenden Angaben im Antrag, mit denen das Verwaltungsgericht das Vorliegen von Abweichungen zum Fahrplan begründet hat.

Vgl. dazu auch die Anlage zum Genehmigungsbescheid vom 6. Juni 2017, in der auf 46 Seiten Abweichungen dokumentiert sind.

b) Erfolglos macht die Beigeladene zu 1. weiter geltend, das Verwaltungsgericht habe auch § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG fehlerhaft angewandt. Danach ist die Genehmigung zu erteilen, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und darüber hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abweicht. Dazu hat das Verwaltungsgericht ausgeführt (Urteilsabdruck Bl. 23), ob der von der Beigeladenen zu 1. beantragte und verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen status-quo-Angebot entspreche, könne offen bleiben, da der beantragte und in seinen Teilen verbindlich zugesicherte Verkehr von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nicht nur unwesentlich abweiche. Dagegen, dass der beantragte und verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen status-quo-Angebot entspreche, spreche, dass zum Beispiel im Hinblick auf die Linie A 330 sechs Fahrten beziehungsweise Teile von Fahrten fehlen, welche im Nahverkehrsplan 2006 enthalten waren.

aa) Ausgehend davon, dass die für die Erteilung einer Genehmigung nach § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG genannten beiden Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen, konnte das Verwaltungsgericht die erstgenannte Voraussetzung (Entsprechen mindestens des bisherigen Verkehrsangebots) offenlassen, weil es die zweite Voraussetzung (keine unwesentliche Abweichung) verneint hat.

bb) Die gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts (vgl. Urteilsabdruck Bl. 23 f.) gerichteten Einwände der Beigeladenen zu 1., es habe sich nicht um wesentliche Abweichungen gehandelt, greifen nicht durch.

(1) Wie schon erläutert, kann sich die Wesentlichkeit einer Abweichung auch daraus ergeben, dass der Antrag von Vorgaben des Nahverkehrsplans zum Fahrplan abweicht, wenn auf diesen - wie hier - in der Vorabbekanntmachung Bezug genommen wird. Insoweit ist auch der Beklagte davon ausgegangen, dass wesentliche Abweichungen vorliegen (vgl. die im Einzelnen angeführten Abweichungen in der Anlage zu dem der Beigeladenen zu 1. erteilten Genehmigungsbescheid vom 6. Juni 2017).

(2) Anders als die Beigeladene zu 1. weiter meint, ist das Verwaltungsgericht, indem es die vom Gesetzgeber in § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG zu Grunde gelegte Wertung zum Maßstab seiner Wesentlichkeitsprüfung gemacht hat, auch nicht davon ausgegangen, dass die Vorabbekanntmachung bzw. der Nahverkehrsplan in exakter Weise, d. h. zu 100 %, beantragt und damit umgesetzt werden müssen und jede kleinste Abweichung unabhängig von der Erheblichkeit zur zwingenden Versagung führt. Für die Einschätzung, ob eine Abweichung wesentlich ist, stellt der Gesetzgeber nicht auf die Anzahl der Abweichungen im Verhältnis zum Umfang des Linienbündels, sondern auf die Bedeutung der Abweichung für die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Personennahverkehrs ab. Abweichungen im Hinblick auf die in § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG ausdrücklich genannten Kriterien (Anforderungen zu Linienweg und Haltestellen, zu Bedienungshäufigkeit und Bedienungszeitraum, zur Abstimmung der Fahrpläne und zur Barrierefreiheit) misst er vor diesem Hintergrund eine besondere Bedeutung zu.

(3) Erfolglos bleibt die Rüge der Beigeladenen zu 1. auch, soweit sie meinen sollte, die Abweichungen seien jedenfalls nach § 13 Abs. 2a Satz 6 PBefG unwesentlich. Hierzu hat das Verwaltungsgericht ausgeführt (Urteilsabdruck Bl. 24 unter Verweis auf die Urteilsgründe auf Bl. 18), das Fehlen der Anhörung schade in der vorliegenden Konstellation nicht. Der Zweck, der hinter dieser Regelung stehe, werde hier auch ohne vorherige Anhörung der Beigeladenen zu 1. erfüllt. Mit der Regelung solle der Unternehmer, der den Verkehr bisher durchgeführt habe, in das Verfahren eingebunden werden. Hier lägen zwar keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene zu 1. in das Verfahren hinsichtlich der Aufstellung der Vorabbekanntmachung eingebunden worden sei. Allerdings gehe aus der Stellungnahme der Beigeladenen zu 1. vom 15. Februar 2017 im Rahmen des Genehmigungsverfahrens hervor, dass diese gewusst habe, dass die Vorabbekanntmachung eine Angebotsverbesserung im Vergleich zu den Vorgaben des Nahverkehrsplans von 2006 enthalten habe. Es sei ihr deshalb auch noch im Rahmen des Genehmigungsverfahrens möglich gewesen, darauf hinzuweisen, dass sie die Anforderungen in der Vorabbekanntmachung für überzogen halte. Zudem seien die Abweichungen, die Anforderungen beträfen, die über das bisherige Verkehrsangebot hinausgingen, nach dem Nahverkehrsplan für die ausreichende Verkehrsbedienung erforderlich.

Das hiergegen gerichtete Vorbringen rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. Es genügt nicht den Darlegungsanforderungen. Erfolgreich wäre es nämlich nur bezogen auf Abweichungen, die über das bisherige Verkehrsangebot hinausgehen. Nur für diese greift die Ausnahmeregelung des § 13 Abs. 2a Satz 6 PBefG. Dass nur derartige Abweichungen in Rede stehen, hat die Beigeladene zu 1. weder in Bezug auf die vom Verwaltungsgericht angeführten noch im Hinblick auf die darüber hinaus in der mehrseitigen Anlage zum Genehmigungsbescheid im Einzelnen angeführten Abweichungen aufgezeigt. Im Übrigen stellt sie mit ihrem Vortrag auch nicht durchgreifend in Frage, dass die sich aus dem Nahverkehrsplan 2016 des Kreises T. -X. ergebenen Anforderungen für die ausreichende Verkehrsbedienung erforderlich waren. Ihr dazu mehrfach wiederholter Vortrag, auf den Nahverkehrsplan könne nicht zurückgegriffen werden, verfängt aus den bereits aufgezeigten Gründen nicht. Schließlich legt die Beigeladene zu 1. auch nicht dar, warum das Verwaltungsgericht ausgehend von dem von ihm aufgezeigten Zweck des § 13 Abs. 2a Satz 6 PBefG in diesem besonderen Fall zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass das Fehlen einer formalen Anhörung des Unternehmens, das den Verkehr bisher betrieben hat, in der vorliegenden Konstellation unschädlich war. Dass der Zweck der Anhörung nicht bereits erreicht war und es deshalb jedenfalls einer gesonderten Anhörung bedurft hätte, auf die der Beigeladene zu 2. zudem aus Wettbewerbsgründen bewusst verzichtet hat, um der Beigeladenen zu 1. keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Verkehrsunternehmen einzuräumen (vgl. dazu Schriftsatz des Beigeladenen zu 2. vom 17. Juli 2019), zeigt sie nicht auf. Sie legt mit ihrem Zulassungsantrag schließlich auch nicht dar, welche konkreten Anforderungen, die über das bisherige Angebot hinausgehen, im Einzelnen überzogen und sachlich nicht gerechtfertigt waren und deshalb als unwesentlich angesehen werden müssten.

d) Erfolglos beanstandet die Beigeladene zu 1. weiter, die von der Klägerin erhobene Drittanfechtungsklage gegen die ihr, der Beigeladenen zu 1., erteilte Genehmigung müsse erfolglos bleiben. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine Rechtsverletzung der Klägerin angenommen. Diese habe nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts keinen Genehmigungsanspruch gehabt.

Auch dem ist nicht zu folgen.

aa) Die subjektive Rechtsverletzung der Klägerin beruht auf einem Verstoß gegen § 13 Abs. 2b Satz 1 PBefG. Danach gilt, dass dann, wenn im öffentlichen Personennahverkehr mehrere Anträge gestellt werden, die sich ganz oder zum Teil auf die gleiche oder im Wesentlichen gleiche Verkehrsleistung beziehen, die Auswahl des Unternehmers danach vorzunehmen ist, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet. Die Vorschrift schützt den Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung, der geltend macht, die Genehmigung habe ihm und nicht dem Konkurrenten erteilt werden müssen.

Gegen § 13 Abs. 2b Satz 1 PBefG hat der Beklagte verstoßen. Ausgehend von der mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellten Prämisse des Verwaltungsgerichts, wonach auch die Beigeladene zu 1. die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung nicht erfüllt, erweist sich die von der Beklagten nach § 13 Abs. 2b PBefG getroffene Auswahlentscheidung nämlich als rechtswidrig.

bb) An einer subjektiven Rechtsverletzung fehlt es auch nicht deshalb, weil die Klägerin nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts wegen des Vorliegens des zwingenden Versagungsgrunds nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG ihrerseits keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat. Von Relevanz ist dieser Umstand nur im Hinblick auf die Frage, ob für die Durchführung der Drittanfechtungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Dies ist in der vorliegenden Konstellation jedoch zu bejahen, weil nach den mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellten Feststellungen des Verwaltungsgerichts auch die Beigeladene zu 1. die Genehmigungsvoraussetzungen nicht erfüllt und das Verwaltungsverfahren deshalb fortzuführen ist (Einleitung des Verfahrens zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags oder erneute Antragstellung in einem gegebenenfalls durchgeführten weiteren Verfahren auf Erteilung der Genehmigung). Ohne Aufhebung der der Beigeladenen zu 1. erteilten Genehmigung würden die Chancen der Klägerin in diesem fortzuführenden Verfahren vereitelt. Es liegt auch keineswegs auf der Hand, dass die Klägerin die dann erforderlichen Genehmigungsvoraussetzungen nicht erfüllen und bei einer gegebenenfalls dann erneut erforderlichen Auswahlentscheidung zum Zuge kommen würde.

2. Eine Zulassung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO kommt nicht in Betracht. Die Beigeladene zu 1. hat, wie die Ausführungen zu II. 1. zeigen, keine konkreten Schwierigkeiten aufgezeigt, die sich unter Anwendung üblicher Auslegungsmethoden nicht auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens klären lassen.

3. Der von der Beigeladenen zu 1. formulierten Frage,

"Welcher Maßstab bei der Prüfung eigenwirtschaftlicher Anträge anzulegen ist, die in der Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG aufgrund einer Vorabbekanntmachung gemäß Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 i. V. m. § 8a Abs. 2 PBefG ggf. unter Bezugnahme auf einen Nahverkehrsplan im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG gestellt werden und ob dabei eine 100 %ige Erfüllung der Vorabbekanntmachung bzw. des Nahverkehrsplans erforderlich bzw. welcher Maßstab dabei anzusetzen ist.",

kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu. Ob der Antrag den an ihn zu stellenden Anforderungen genügt, bestimmt sich nach den gesetzlichen Vorgaben für die Erteilung der Genehmigung, hier insbesondere denen des § 13 Abs. 2a PBefG. Die Frage, ob für die Genehmigungsfähigkeit des Antrags danach stets eine 100 %ige Erfüllung der Vorabbekanntmachung bzw. des Nahverkehrsplans zu fordern ist, lässt sich mit Blick auf § 13 Abs. 2a Satz 1, Satz 2 letzter Halbsatz PBefG und § 13 Abs. 2a Sätze 3 ff. PBefG ohne Weiteres verneinen; denn unter den dort bestimmten Voraussetzungen sind Abweichungen erlaubt.

Hinsichtlich des an den Antrag anzulegenden Maßstabs ist die aufgezeigte Frage ebenfalls nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, weil sie sich aus § 13 Abs. 2a PBefG und unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialen auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens beantworten lässt. Wie ausgeführt, wird der Inhalt der Vorabbekanntmachung und damit der Umfang dessen, was von den interessierten Verkehrsunternehmen anzubieten ist, durch den Aufgabenträger bestimmt. Entschließt sich dieser dazu, für eine Beschreibung des geforderten Verkehrs auf den Nahverkehrsplan zu verweisen, so kommt diesem über dessen eigentliche Bedeutung (Richtungsweisung für Genehmigungsbehörde nach § 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG) hinaus eine zwingende Bedeutung zu, da er Teil der in der Vorabbekanntmachung niedergelegten Vorgaben wird.

Die weitere Frage,

"Ob ein Wettbewerber, der im Genehmigungswettbewerb unterlegen ist, eine Rechtsverletzung geltend machen kann, obwohl er selbst keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat.",

lässt sich nicht verallgemeinernd beantworten. Jedenfalls in Fällen, in denen wie hier kein Bewerber die Vorgaben der Vorabbekanntmachung erfüllt, die Genehmigungsbehörde gleichwohl eine (rechtswidrige) Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 2b Satz 1 PBefG getroffen hat, kann der Kläger die Aufhebung der dem Wettbewerber rechtswidrig erteilen Genehmigung beanspruchen, um seine sich aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Verfahrensrechte bei Fortführung des Verwaltungsverfahrens zu sichern. Diese Frage lässt sich für die hier vorliegende Konstellation deshalb ohne Weiteres bejahen und ist deshalb in einem Berufungsverfahren auch nicht weiter klärungsbedürftig.

III. Erfolglos beruft sich auch der Beklagte auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.), besondere rechtliche Schwierigkeiten, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (2.), und eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (3.).

1. Zur Begründung der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils trägt auch er vor, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Antrag der Beigeladenen zu 1. sei nicht genehmigungsfähig. Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2a PBefG hätten vorgelegen.

a) Wie bereits ausgeführt (vgl. II. 1.), ist das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung nicht davon ausgegangen, dass jede Abweichung und Auslassung den Antrag des Beigeladenen zu 1. disqualifiziert und die Vorgaben der Vorabbekanntmachung zu 100 % eingehalten werden müssen, damit der Antrag genehmigungsfähig ist. Soweit der Beklagte meint, angesichts des Umfangs und der Komplexität des Linienbündels, der begrenzten Antragsfrist und der Detailschärfe der Vorabbekanntmachung habe das Verwaltungsgericht nicht erwarten können, dass die in der Vorabbekanntmachung aufgestellten Forderungen erfüllt werden könnten, greift der Einwand aus den bereits dargestellten Gründen nicht durch (II. 1.). Es ist Aufgabe der Aufgabenträger, ihre Vorabbekanntmachung so zu gestalten, dass mit ihr keine unzumutbaren Hürden aufgestellt werden und der prognostizierte Verkehrsbedarf durch die an die interessierten Verkehrsunternehmen gerichteten Vorgaben der Vorabbekanntmachung abgedeckt werden. Mit dem Argument, dass ein Antragsteller nicht dazu verpflichtet werden könne, einen Antrag zu stellen, der die sich ändernden Verkehrsbedürfnisse über 12 Jahre abdeckt, wäre die Voraussetzung der Übereinstimmung des Antrags mit der Vorabbekanntmachung entgegen dem aus § 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG folgenden gesetzgeberischen Willen außer Kraft gesetzt.

b) Aus den bereits unter II. 1. dargestellten Erwägungen kommt es für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Abweichung im Sinne des § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG - im Anwendungsbereich des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG spielt die Wesentlichkeit einer Abweichung, wie bereits ausgeführt (II. 1. a) cc)), keine Rolle - auch nicht darauf an, dass sich Verkehrsbedingungen während der langjährigen Laufzeit der Genehmigung ändern können.

c) Für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Abweichung im Sinne des § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG ist unerheblich, dass die vom Verwaltungsgericht auf Blatt 21 seines Urteilsabdrucks aufgezeigten Abweichungen bei nur 11 von 67 Linien des Linienbündels bei einer Verkehrsleistung von 7,5 Millionen Kilometern, davon 1 Million Kilometer Taxibus, betreffen. Bei diesen Abweichungen handelte es sich lediglich um exemplarisch aufgezeigte Abweichungen. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter II. 1. Bezug genommen.

d) Offen bleiben kann, ob sich die Zusicherung der Beigeladenen zu 1. an § 12 Abs. 2a PBefG messen lassen muss. Aus den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten nachvollziehbaren Gründen (vgl. dazu auch bereits II. 1.a) dd)) ließ diese jedenfalls nicht darauf schließen, dass die Beigeladene zu 1. die Vorgaben der Vorabbekanntmachung vollumfänglich erfüllen wollte.

e) Soweit der Beklagte das Fehlen der Anhörung des Altbetreibers rügt und meint, das Verwaltungsgericht habe § 13 Abs. 2a Satz 6 PBefG fehlerhaft angewendet, setzt er sich nicht in der gebotenen Weise mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auseinander. Er trägt zwar vor, die Anhörung müsse vor der Vorabbekanntmachung erfolgen. Er zeigt aber nicht auf, warum das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen ist, das Fehlen einer Anhörung sei im vorliegenden Fall unschädlich, da der Zweck der Anhörung bereits erreicht worden sei. Auch setzt er sich nicht mit der Bedeutung des Umstands auseinander, dass der Beigeladene zu 2. bewusst auf eine Anhörung des Beigeladenen zu 1. verzichtet hat, um ihm keinen mit Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden Wettbewerbsvorsprung zu gewähren. Er zeigt schließlich auch nicht auf, welche Abweichungen überhaupt in den Anwendungsbereich des § 13 Abs. 2a Satz 6 PBefG fallen, weil sie über das bisherige Verkehrsangebot hinausgehen und sich als überzogen erweisen (vgl. II. 1. b) aa) (3)).

f) Auf die auch vom Verwaltungsgericht offen gelassene Frage, ob der Beigeladenen zu 1. die Genehmigung auch deshalb hätte versagt werden müssen, weil diese ihrem Antrag keine Unterlagen nach § 12 Abs. 1 Nr. 3c PBefG beigefügt hatte (Urteilsabdruck Bl. 21), oder ob es dieser Unterlagen nicht bedarf, weil die mit diesen nachzuweisenden Tatsachen bei schon konzessionierten Unternehmen offenkundig sind, kommt es nach alledem nicht an.

g) Soweit der Beklagte schließlich vorträgt, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft von einer Rechtsverletzung der Klägerin ausgegangen, wird auf die Ausführungen zu II.1. d) verwiesen.

2. Besondere rechtliche Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zeigt der Beklagte nicht auf. Wann eine Abweichung aus Sicht des Gesetzgebers wesentlich ist, lässt sich ohne Weiteres anhand des Gesetzestextes und unter Zuhilfenahme der Gesetzesbegründung feststellen. Ob danach von einer wesentlichen Abweichung auszugehen ist, ist lediglich eine Frage der den Verwaltungsgerichten typischer Weise obliegenden Subsumtion im Einzelfall. Offene Fragen im Hinblick auf die Bedeutung der Zusicherung der Beigeladenen ergeben sich aus den Erwägungen zu II. 1., III. 1. in der vorliegenden Konstellation nicht. Die Erklärung der Beigeladenen zu 1. ist vom Verwaltungsgericht zu Recht dahingehend verstanden worden, dass sie nicht darauf gerichtet war, wesentliche Abweichungen des Angebots von der Vorabbekanntmachung zu kompensieren.

3. Die Berufung ist auch nicht wegen der vom Beklagten geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Die Fragen,

"welcher Maßstab ist bei der Prüfung eigenwirtschaftlicher Verkehre anzulegen, die in der 3-Monatsfrist nach der Vorabbekanntmachung und ggf. unter Bezugnahme auf einen Nahverkehrsplan gestellt werden",

und

"ist eine vollständige Erfüllung der Vorabbekanntmachung bzw. des Nahverkehrsplans notwendig und welcher Maßstab ist hier ggf. anzuwenden",

sind schon deshalb nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, weil sie sich aus § 13 Abs. 2a PBefG und unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialen auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens beantworten lassen. Auf die Ausführungen zu II. 3. wird Bezug genommen.

Die vom Beklagten formulierten Fragen,

"ob § 12 Abs. 1a PBefG auf die Zusicherung der Beigeladenen zu 1. anwendbar ist",

und

"ob diese geeignet wäre, deren unzureichenden Antrag zu heilen",

beziehen sich auf den konkreten Einzelfall. Sie sind schon deshalb nicht grundsätzlich klärungsfähig.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat legt in seinen jüngeren Entscheidungen in Anlehnung an Nr. 47.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 für jede Linie eines Linienbündels einen wirtschaftlichen Wert in Höhe von 20.000 Euro zu Grunde (vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. März 2022 - 13 A 4149/18 -, nicht rechtskräftig, sowie Beschluss vom 18. Januar 2017 - 13 A 208/16 -, juris). Der wirtschaftliche Wert reduziert sich nicht dadurch, dass die Linien Teil eines Linienbündels sind. Eine Reduzierung des Gesamtstreitwerts aus diesem Grunde hält der Senat deshalb nicht für angezeigt (a. A. noch OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2008 - 13 B 929/08 -, juris, Rn. 39).

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/ovg_nrw/j2022/13_A_2098_19_Beschluss_20220615.html - DE:OVGNRW:2022:0615.13A2098.19.00

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