OLG Hamm v. 01.06.2021: Herstellerhaftung bei Dieselmotoren mit unzulässigen Abschalteinrichtungen (Thermofenster, Prüfstanderkennung)

Das OLG Hamm (Urteil vom 01.06.2021 - 34 U 131/20) hat entschieden:

Der vorliegende Text enthält lediglich die Darstellung der Parteivorbringen und den Tenor der Entscheidung, jedoch nicht die tragenden Gründe des OLG Hamm. Eine Zusammenfassung der rechtlichen Aussage der Entscheidung ist daher nicht möglich.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020
und
Fahrerlaubnisfreie Fahrzeuge

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 14.09.2020 -4 O 410/19- wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist ebenso wie das angefochtene Urteil vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt vorbehalten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines PKW auf Schadensersatz in Anspruch.

Mit Kaufvertrag vom 00.00.20XX erwarb der Kläger von einem privaten Verkäufer einen gebrauchten, am 00.00.20XX erstzugelassenen PKW der Marke N vom Modell Typ 01 zu einem Kaufpreis i.H.v. 33.500,00 € mit einem Kilometerstand von 61.227 km (Kaufvertrag Anlage K1, Bl. 45-I)

Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs und des darin verbauten Dieselmotors des Typs PO 123, Euro-5-Abgasnorm.

Der Wagen verfügt über ein sog. Thermofenster, d.h. die Steuerung des Abgasrückführungssystems (AGR-System) ist von der Umgebungstemperatur abhängig. Ferner enthält das Fahrzeug eine sogenannte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, bei der mittels eines Kühlmittelthermostats das Motoröl gekühlt und damit im Ergebnis die Stickoxidemissionen reduziert werden sollen.

Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) rief in der Vergangenheit einige Fahrzeuge, in denen der Dieselmotor des Typs PO123 verbaut ist, zurück. Mit Schreiben aus März 2019 (Bl. 47/48-I) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass im Rahmen einer sogenannten freiwilligen Kundendienstmaßnahe ein -vom KBA freigegebenes- Software-Update für das Motorsteuerungsgerät zur Verfügung steht. Das Software-Update wurde in dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.05.2019 forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rücknahme des Fahrzeugs bis zum 11.06.2019 auf (Anlage K9, Bl. 63 ff-I).

Am 03.08.2019 erfolgte für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp ein Rückruf des KBA mit nachträgliche Nebenbestimmungen wegen einer "unzulässige Abschalteinrichtung bzw. unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems" (Auszug Rückrufdatenbank des KBA, Anlage K2, Bl. 46-I).

Der Kläger hat behauptet, sein Fahrzeug sei von dem amtlichen Rückruf des KBA aus August 2019 betroffen.

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine Motorsteuerungssoftware, welche den Ausstoß von Stickoxid unter den Bedingungen des Prüfstandes optimiere. Die Abschalteinrichtung führe zu einer Abschaltung außerhalb eines knapp kalkulierten Thermofensters zwischen 20 bis 35 Grad Celsius. Bei niedrigen Temperaturen, nämlich wahrscheinlich spätestens bereits bei Temperaturen unter 7 Grad Celsius und bestimmten Drehzahlen, werde die Stickoxidreinigung abgeschaltet.

Das Fahrzeug enthalte neben dem Thermofenster, welches die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe, auch eine Steuerungssoftware, die dazu führe, dass das Fahrzeug das Durchfahren des "Neuen Europäischen Fahrzyklusses" (NEFZ) auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde.

Außerdem sei in dem Fahrzeug eine weitere Abschalteinrichtung verbaut. Die verbaute Manipulationssoftware wirke auf das Getriebe des Fahrzeugs ein. Das Fahrzeug bzw. die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im "normalen Straßenverkehr" befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, im Straßenverkehr hingegen völlig normal sei, schalte die Software um. Die Software "(……)" erkenne anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße. Die Software bewirke, dass das Fahrzeug im Testlabor einen erheblich geringeren Stickoxidausstoß habe als im Straßenverkehr.

Der Kläger hat gemeint, dass die streitgegenständliche Programmierung der Motorsteuerungssoftware gesetzeswidrig sei. In der Verwendung von Abschaltvorrichtungen, die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringerten, liege ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 greife nicht ein.

Der Vorstand der Beklagten, so hat der Kläger behauptet, sei auch über den Einbau der illegalen Abschalteinrichtungen informiert gewesen. Es obliege, so hat der Kläger gemeint, der Beklagten insoweit auch eine sekundäre Darlegungslast.

Die Beklagte habe nach Medienberichten gemeinsam mit der XY AG und der O AG ab 2007, d.h. vor Herstellung des Fahrzeugs, ein Kartell gebildet. Es sei zwischen den drei Gesellschaften vereinbart worden, dass die Entwicklung besserer Abgasreinigungssysteme nicht bzw. nicht im Rahmen der Möglichkeiten betrieben werden soll.

Die Handlung, durch die die Beklagte ihn sittenwidrig geschädigt habe, sei das Herstellen und Inverkehrbringen von Dieselmotoren zum Zwecke des Weiterverkaufs unter Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen. Durch die Handlung der Beklagten habe er, der Kläger, einen Vermögensschaden erlitten. Dieser bestehe darin, dass er in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware das streitgegenständliche Fahrzeug erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe. Er hätte bei Kenntnis dieser Sachlage das Fahrzeug nicht gekauft. Eine Nachbesserung durch das Software-Update sei nicht möglich, da -näher bezeichnete- Folgemängel entstünden und ein merkantiler Minderwert verbleibe.

Dass seine Manipulationsvorwürfe nicht aus der Luft gegriffen seien und auch nicht ins Blaue hinein getätigt worden seien, belege eine neue Ermittlung des KBA, wonach die Beklagte den Grenzwert für Stickoxid mit Hilfe einer Computersoftware manipuliert haben soll. Die beanstandete Software-Funktion aktiviere eine spezielle Temperaturregelung, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere. Die Folge sei, dass die Stickoxid-Werte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau bleiben, nämlich unterhalb des gesetzlichen Grenzwerts im NEFZ. Im Straßenverkehr werde die Funktion dann aber deaktiviert. Die Beklagte habe bereits eine sechsstellige Zahl an Fahrzeugen wegen Vorhandenseins von unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Zwecke der Manipulation zurückgerufen. Sein Fahrzeug sei Teil des verpflichtenden Rückrufs. Seitens des KBA sei ein Rückruf von Fahrzeugen des Typs 01 wegen des Vorwurfs des Betruges durch Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen erfolgt.

Die Beklagte hafte ihm aus § 826 und § 831 BGB. Ein Anspruch ergebe sich darüber hinaus auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

Mit seiner der Beklagten am 30.12.2019 zugestellten Klage hat der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises -zunächst ohne, mit Klageänderung vom 13.09.2020 dann unter Abzug einer Nutzungsentschädigung- nebst Delikts- und Rechtshängigkeitszinsen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzuges sowie die Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend gemacht.

Wegen der zuletzt gestellten erstinstanzlichen Anträge wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagte hat behauptet, eine unzulässige Abschalteinrichtung sei in ihren Motoren nicht verbaut. Soweit das KBA im Hinblick auf bestimmte Fahrzeuge der Beklagten nachträgliche Nebenbestimmungen angeordnet habe, komme es hierauf für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei von einer solchen Anordnung nicht betroffen. Insbesondere enthalte die auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Update installierte Motorsteuerungssoftware nicht die vom KBA bei der vom Kläger erwähnten Nebenbestimmung vom August 2019 kritisierte Funktion. Sie habe den Kläger nicht sittenwidrig geschädigt. Das streitgegenständliche Fahrzeug entspreche vollumfänglich den geltenden Abgasgrenzwerten und der Euro-5-Norm, unter der es auch zugelassen sei. Sie hat weiter behauptet, es sei gerade keine Funktion - wie offenbar im Falle des XY- Konzerns - gegeben, die manipulativ dafür sorge, dass der Prüfstandlauf erkannt und der Stickoxidausstoß gezielt reduziert werde. Die Beklagte hat weiter gemeint, die EG-Typengenehmigung sei uneingeschränkt rechtswirksam und entfalte Tatbestandswirkung. Es drohe daher auch kein Verlust der Zulassung. Das Fahrzeug sei uneingeschränkt nutzbar und funktionsfähig. Es fehle bereits an einem substantiierten Sachvortrag des Klägers zu konkreten Mängeln seines Fahrzeugs oder dem konkreten Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Insofern bestehe auch keine sekundäre Darlegungslast auf ihrer Seite. Ungeachtet dessen verbiete die Verwendung einer Abgassteuerungssoftware nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 Lit. a) der Verordnung 715/2007/EG nicht per se Abschaltungen, sofern diese -wie hier das sogenannte Thermofenster- zum Schutz des Motors und für den sicheren Fahrbetrieb erforderlich seien. Eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung scheide schon deshalb aus, weil sie insoweit einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt sei. Auch die Regulierung der Kühlmittel-Temperatur erfolge nicht nur auf dem Prüfstand, sondern sei auch im Straßenbetrieb aktiviert. Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stünden die geltend gemachten Klageansprüche gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte folge nicht aus §§ 826, 31 BGB. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung seitens der Beklagten könne nicht festgestellt werden.

Der Vortrag des Klägers sei hinsichtlich einer etwaigen unzulässigen Motorsteuerungssoftware bereits nicht hinreichend substantiiert. Es fehle an tatsächlichen Anhaltspunkten, die für die Richtigkeit dieser Behauptung sprächen. Allein aufgrund des mittlerweile allgemein bekannten Umstands, dass in zahlreichen Fahrzeugen des XYKonzerns eine manipulative Motorsteuerung verwendet werde, könne keine Aussage über das streitgegenständliche Fahrzeug getroffen werden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass das KBA den Fahrzeugtyp des klägerischen Fahrzeuges einer Rückrufaktion unterworfen habe, selbst wenn unterstellt würde, dass der Rückruf des KBA mit "Unzulässige Abschalteinrichtung bzw. unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems" beschrieben worden wäre. Denn die Beklagte habe substantiiert dargelegt, dass die Abschaltung der Abgasrückführung nur unter bestimmten Umfeldbedingungen, insbesondere bei niedrigen Temperaturen, motortechnisch zum Schutz desselben bedingt seien, sowie, dass auch diese Phasen im NEFZ mit erfasst werden und dass insoweit gem. Art. 5 Abs. 2 (VO) EG Nr. 715/2007 keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Dem sei der Kläger bereits nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

Selbst wenn aber die Behauptungen des Klägers zur Abgassteuerungssoftware, insbesondere der Abschaltung der Abgasreduzierung unterhalb bestimmter Temperaturen ("Thermofenster") und der Darlegung zu einer unzulässigen Kühlmittel-Soll-temperatur-Regelung, als widerspruchsfrei und hinreichend substantiiert anzusehen wären, sei jedenfalls kein Vorsatz auf Beklagtenseite zur Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und Täuschung der Zulassungsbehörde sowie der Käufer über die Richtlinienkonformität des Abgasreduzierungssystems erkennbar. Denn selbst wenn die behauptete Beanstandung des KBA bei objektiver Betrachtung als zutreffend anzusehen wäre, ließen sich aus dem Umstand, dass die Beklagte in diesem Falle die technische Notwendigkeit und die darauf beruhende Subsumtion unter die Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 (VO) EG Nr. 715/2007 fachlich anders bewertet hätte, schon keine Schlüsse dahingehend ziehen, dass sie vorsätzlich, arglistig und mit Täuschungsvorsatz gehandelt hätte. Selbst im Falle der Feststellbarkeit einer - nach wertender Betrachtung - objektiv anzunehmenden unzulässigen Abgassteuerung ließe sich daher auf einen Vorsatz indiziell allenfalls schließen, wenn die Darlegungen der Beklagten zur technischen Erforderlichkeit des "Thermofensters" schlechthin unvertretbar oder jedenfalls klar erkennbar nur vorgeschoben und daher nur mit einer bewussten Fehlbewertung zu erklären wären. Hierfür liege jedoch keinerlei konkreter Vortrag vor, noch wäre dies sonst ersichtlich. Gleiches gelte auch im Hinblick auf die klägerseits behauptete unzulässige Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, aufgrund derer das Fahrzeug auf dem Prüfstand die Stickoxid-Grenzwerte einhalte, nicht aber auf der Straße. Denn der erhöhte Schadstoffausstoß im realen Fahrbetrieb gegenüber dem Betrieb auf dem NEFZ-Prüfstand stelle bereits keinen Mangel dar, sondern sei systembedingt, da die Prüfstandumstände bereits denknotwendig nicht den Umständen des realen Fahrbetriebes entsprächen. Für die Behauptung des Klägers, dass die Beklagte eine Steuerung in das Fahrzeug eingebaut habe, welche die Bedingungen des NEFZ erkenne und außerhalb dieser Bedingungen die Regelung abschalte, seien hingegen keine Anhaltspunkte dargelegt, die diese pauschale Behauptung stützten.

Ansprüche aus § 831 BGB kämen darüber hinaus bereits deshalb nicht in Betracht, weil für die Darlegung einer deliktischen Handlung ein konkreter Sachvortrag dazu erforderlich sei, für welchen Mitarbeiter die Beklagte haften solle und hinsichtlich welcher Mitarbeiter eine hinreichende Auswahl und Überwachung insofern nicht stattgefunden haben solle.

Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen, wie das Landgericht im Einzelnen ausführt. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folge insbesondere nicht aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 6 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte gegen die genannten Vorschriften verstoßen habe, liege die Schutzgesetzeigenschaft dieser Normen nicht vor.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehr weiterverfolgt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus:

Für das streitgegenständliche Fahrzeug liege, wovon selbst das Landgericht ausgehe, ein verpflichtender Rückruf des KBA vor. In den Entscheidungsgründen seines Urteils lasse das Landgericht Hagen jedoch unzutreffend unberücksichtigt, dass dieser verpflichtende Rückruf des KBA wegen einer in dem Fahrzeug verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. einer unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems erfolgt sei. In diesem Zusammenhang sei das Landgericht weiterhin unzutreffend davon ausgegangen, dass aus dem objektiven und tatsächlichen Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Rückschlüsse dahingehend gezogen werden könnten, dass die Beklagte vorsätzlich, arglistig und mit Täuschungsabsicht gehandelt habe. Das Gegenteil sei vielmehr der Fall. Bereits erstinstanzlich habe er zu einer in seinem Fahrzeug verbauten Software-Funktion, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte, die Aufwärmung des Motoröls verzögere und dazu führe, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand, nicht aber auf der Straße die Stickoxid-Grenzwerte einhalte, sporadisch vorgetragen. Insofern sei das Landgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils zunächst unzutreffend davon ausgegangen, dass der erhöhte Schadstoffausstoß im realen Fahrbetrieb gegenüber dem NEFZ-Prüfstand bereits keinen Mangel darstelle, sondern systembedingt sei, da die Prüfstandumstände bereits denknotwendig nicht den Umständen im realen Fahrbetrieb entsprechen. Bereits diese Annahme des Landgerichts sei nicht richtig. Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schreibe vor, dass es möglich sein müsse, die Grenzwerte unter normalen Betriebsbedingungen einzuhalten. Ausweislich der Erwägungen für die Verordnung solle also, entgegen der Annahme des Landgerichts, gerade die Vergleichbarkeit der Werte auf dem Prüfstand und dem realen Betrieb gewährleistet sein. Tatsächlich stoße das Fahrzeug im Realbetrieb Stickoxide aus, die um das zig-fache höher liegen, als es die Verordnung vorsehe.

Dies habe sich nun nachhaltig dadurch bestätigt, dass neue Erkenntnisse zu der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vorliegen, von denen die Prozessbevollmächtigten des Klägers erst nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vom 14.09.2020 anlässlich eines Fachgesprächs am 24.09.2020 genauere Kenntnis erlangt haben. Für das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem Motor des Typs PO 123 stehe mittlerweile im Zusammenhang mit dem unstreitig gegebenen verpflichtenden Rückruf des KBA fest, dass in diesem eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut sei, die sich wie folgt darstelle: Die unzulässige Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, auch bezeichnet als "(……) ", diene der Erkennung des Prüfstands sowie dem damit einhergehenden Umschalten zwischen verschiedenen Abgasreinigungsmodi. Zur Vorkonditionierung im Vorfeld einer Prüfstandanordnung zur Erlangung der EG-Typgenehmigung würden Fahrzeuge unter vorgeschriebenen Bedingungen ca. 6 Stunden bei gleichbleibender Temperatur abgestellt werden. Das Kühlmittel des Fahrzeugs nehme binnen dieses Zeitraums eine Temperatur zwischen 20 und 30°C an. Bei der auf die Konditionierung folgenden Prüfung (NEFZ kalt) erkenne das Fahrzeug die Temperatur des Kühlmittels und somit die anstehende Prüfstandanordnung. Das darüber hinaus in das Motorsteuergerät des Fahrzeugs implementierte Thermofenster sorge nun für eine in diesem Temperaturbereich und somit für den Prüfstand optimierte Abgasreinigung durch eine erhöhte Abgasrückführungsrate (AGR-Rate). Die Funktion diene somit ausschließlich der Einhaltung der zur Erlangung einer EG-Typgenehmigung vorgeschriebenen gesetzlichen Grenzwerte für Stickoxide auf dem Prüfstand. Werde der Motor des Fahrzeugs dahingegen gestartet und die Temperatur des Kühlmittels übersteige ca. 60°C, erkenne das Motorsteuergerät, dass es sich nicht um eine Prüfstandanordnung handele und schalte in einen anderen Abgasreinigungsmodus. Dabei werde die AGR-Rate vollständig deaktiviert und die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte für Stickoxide werden im realen Fahrbetrieb um ein Vielfaches überschritten, wie eine (RDE-)Messung des KBA am streitgegenständlichen Fahrzeugtyp belege.

Hinzu komme, dass die Beklagte auch über das in das streitgegenständliche Fahrzeug verbaute On-Board-Diagnosesystem (OBD) getäuscht habe. Damit ihre mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuge die Abgasuntersuchung bestehen können, habe die Beklagte einen weiteren Betrug begehen müssen. Sie habe die OBD-Systeme in ihren mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugen so programmiert, dass diese bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionieren.

Entgegen der Annahme des Landgerichts habe die Beklagte auch im Hinblick auf den Einbau des sogenannten Thermofensters arglistig, vorsätzlich und sittenwidrig gehandelt. Als Rechtfertigung für die zuvor dargetane massiv agierende Abschalteinrichtung könnten nicht ernsthaft die Belange des Bauteileschutzes bzw. des Motorschutzes herangezogen werden können. Er, der Kläger, habe substantiiert dazu vorgetragen, dass das Thermofenster schon nicht geeignet sei, Versottungseffekte zu vermeiden. Dem sei die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten.

Dass für die Beklagte im Hinblick auf den Einbau des Thermofensters entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht von einer noch vertretbaren Gesetzesauslegung ausgegangen werden könne, zeige sich auch daran, dass von der Beklagten neben Art. 5 Abs. 2 EG-VO715/2007 auch die im Typzulassungs-Regelwerk enthaltenen Spezialvorschriften zu beachten seien. Nach Art. 3 Nr. 9 Durchführungs-Verordnung haben die Hersteller von Dieselfahrzeugen der Genehmigungsbehörde zu belegen, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 Grad Celsius innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreiche. In Anbetracht dieser strengen Gesetzesvorgaben, von denen die Beklagte Kenntnis gehabt haben müsse, sei es entgegen der Annahme des Landgerichts ausgeschlossen, dass die Beklagte die streitgegenständliche Abschalteinrichtung in Form des oben dargelegten Thermofensters, welche die Abgasreinigung des Fahrzeugs des Klägers bereits bei Temperaturen von unter 17 Grad Celsius massiv einschränkt bzw. ganz einstelle, im Rahmen einer noch vertretbaren Gesetzesauslegung für zulässig gehalten habe.

Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass die Auslegungsbedürftigkeit und eine etwaige Unschärfe der Bestimmung in Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 die Beklagte nicht entlasten könne. Dies deshalb, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, welche Person in dem Unternehmen einem Rechtsirrtum unterlegen sein soll. Hierfür sei die Beklagte jedoch voll darlegungs- und beweisbelastet.

Für die anzurechnende Nutzungsentschädigung sei von einer Gesamtlaufleistung von 400.000 km auszugehen. Ausgehend von einer Laufleistung des PKW im Zeitpunkt der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 14.09.2020 i.H.v. 122.310 km errechne sich eine anzurechnende Nutzungsentschädigung von 6.040,27 €. Damit stehe ihm gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 33.500,00 EUR - 6.040,27 EUR = 27.459,73 EUR Zug um Zug gegen die Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 14.09.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen, Aktenzeichen 4 O 410/19 die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 33.500,00 EUR nebst jährliche Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.06.2019 Zug um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke N, des Typs 01, FIN: # # # , abzüglich einer Nutzungsentschädigung in EUR, die nach der folgenden Formel zu berechnen ist: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer ./. Restlaufzeit im Erwerbszeitpunkt, zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

3. an ihn weitere 1.698,13 EUR nebst jährliche Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie meint, dass die Berufung bereits unzulässig sei, da sie überwiegend aus Textbausteinen bestehe. Jedenfalls sei die Berufung unbegründet. Die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 (Az.: VI ZR 433/19) entziehe Klagen zum Thermofenster den Boden.

Der Vortrag zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei als neues Angriffsmittel i.S.d. § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Soweit der Kläger vortrage, seine Prozessbevollmächtigten hätten erst durch ein "Fachgespräch" am 24.09.2020 den technischen Hintergrund zu dieser angeblichen Funktion klären können, sei dies ohne jede Substanz und werde von ihr zudem mit Nichtwissen bestritten. Der Vortrag des Klägers zum geregelten Kühlmittelthermostat liege zudem neben der Sache. Gerade nach der Rechtsprechung des EuGH liege hierin bereits begrifflich keine Abschalteinrichtung vor. Das geregelte Kühlmittelthermostat arbeite im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand. Obwohl die Regelungsbedingungen für das geregelte Kühlmittelthermostat nicht nur auf dem Prüfstand zur Anwendung kommen, habe das KBA für einen Teil der Fahrzeuge einen Rückruf angeordnet, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen das geregelte Kühlmittelthermostat nicht eingreife. Sie bestreite in diesem Zusammenhang die Behauptung des Klägers, das Fahrzeug erkenne, ob es sich in einem konditionierten oder unkonditionierten Zustand befinde und hiervon ausgehend das geregelte Kühlmittelthermostat abschalte. Das geregelte Kühlmittelthermostat des streitgegenständlichen Fahrzeugs knüpfe an die gesetzlich geregelte Vorkonditionierung nicht an. Die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur unter bestimmten Bedingungen - während des Motorwarmlaufs - bedeute gerade, dass die Regelung während einer Warmlauffahrt nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im realen Straßenbetrieb aktiv sei. Es liege keine "Prüfstandserkennung" vor, wie der Kläger behaupte. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei damit keine irgendwie geartete "Manipulation", sondern diene gerade dem vom Gesetzgeber mit der Emissionsregulierung angestrebten Ziel: Der Reduktion der Emissionen nach Kaltstart insbesondere im Stadtverkehr. Jedenfalls sei hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit des geregelten Kühlmittelthermostats einer zumindest vertretbaren - nach ihrer Ansicht: zutreffenden - Rechtsauffassung gefolgt. Ihr könne daher auch hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung keine sittenwidrige Handlung vorgeworfen werden.

Auch das neue Tatsachenvorbringen des Klägers zum On-Board-Diagnosesystem ("OBD") sei gem. §§ 531 Abs. 2 S.1 Nr.3, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als neues Angriffsmittel nicht zuzulassen. Das OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug funktioniere entgegen den ins Blaue hinein aufgestellten Behauptungen des Klägers einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach im Fahrzeug keine, jedenfalls keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei und ihre Haftung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht komme. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei aufgrund seines Software-Standes auch von keinem Rückruf erfasst.

Mit Schriftsatz vom 30.04.2021 trägt der Kläger im Anschluss an Hinweise des Senats in der Terminsverfügung ergänzend vor. Aufgrund des im Rahmen des Diesel-Abgasskandals lediglich möglichen sukzessiven Erkenntnisgewinns sei ein detaillierterer technischer Sachvortrag des Klägers zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nunmehr erst jetzt möglich. In einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Stuttgart (Az. 27 O 230/18) sei zu einem Fahrzeug Marke N Typ 2 ein Sachverständigengutachten eingeholt worden (Gutachten des Sachverständigen I, Anlage BK1, Bl. 222-II ff), welches -vom Kläger näher dargestellte- Feststellungen zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung enthalte. Des weiteren sei durch den Gutachter festgestellt worden, dass in Fahrzeugen mit einem PO123 Motor und der Schadstoffklasse EURO 5 eine Kühlerjalousie verbaut worden sei, die -abhängig von der Solltemperatur- die Kühlleistung des verbauten Kühlers beeinflusse, wie der Kläger ebenfalls näher darstellt. Es sei somit festzuhalten, dass die Umschaltung der Kühlmittelsolltemperatur auf 70 °C und der damit einhergehenden erhöhten Kühlleistung zum Zwecke der Verringerung von Stickoxid-Emissionen lediglich während der Prüfstandsituation erfolge. Damit sei eine Strategie implementiert worden, die eine Optimierung von Stickoxid-Emissionen lediglich im Zuge des NEFZ ermögliche. Diese komme auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz.

Mit Schriftsatz vom 21.05.2021 tritt die Beklagte den obigen Ausführungen -insbesondere dem Gutachten des Sachverständigen I aus einem Parallelverfahren und dem Vortrag zum Verbau eine Kühlerjalousie- entgegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die gemäß §§ 511 ff ZPO zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

I.

Dem Kläger stehen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des um eine Nutzungsentschädigung gekürzten Kaufpreises wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten lässt sich nicht feststellen. Darüber hinaus fehlt es am Vorsatz der Beklagten bezüglich einer etwaigen sittenwidrigen Handlung sowie hinsichtlich einer Schädigung.

a)

Die Beklagte hat nicht sittenwidrig gehandelt.

aa)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Tz 15 m.w.N.).

Nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht dabei wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Von einer arglistigen Täuschung des KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Damit geht einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (vgl. BGH, a.a.O. Tz 16).

Nach dem Vorstehenden ist bei Verwendung einer Prüfstandserkennung bzw. Umschaltlogik ohne weiteres von einer sittenwidrigen Handlung des Motorstellers auszugehen. Arbeitet dagegen die beanstandete Motorsteuerungssoftware unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen im Grundsatz in gleicher Weise wie im normalen Fahrbetrieb, ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber dem Motorhersteller nur gerechtfertigt, wenn zu dem - unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dabei setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Motorsteuerungssoftware in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. zum Thermofenster BGH, Beschluss vom 19.01.2021-VI ZR 433/19, Tz 18 ff; Beschluss vom 09.03.2021-VI ZR 889/20, Tz 25 ff).

bb)

Nach dem Vorstehenden wäre ein sittenwidriges Handeln der Beklagten dann zu bejahen, wenn die Beklagte -sei es im Rahmen des Thermofensters, sei es im Rahmen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, sei es im Rahmen einer anderen in das Fahrzeug verbauten Funktion- das von ihr hergestellte Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung versehen hätte. Anderenfalls käme auch bei Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nur dann in Betracht, wenn der Kläger weitere, den Sittenwidrigkeitsvorwurf begründende Umstände darlegt, die zumindest einen vorsätzlichen Gesetzesverstoß der Beklagten bei der Entwicklung und/oder Verwendung der rechtlich unzulässigen Motorsteuerungssoftware tragen. Der Kläger hat indes weder für eine Prüfstandserkennung noch für einen vorsätzlichen Gesetzesverstoß der Beklagten hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, Tz 7, 8 ff, m.w.N.).

(aa)

Soweit der Kläger behauptet, dass das Fahrzeug neben dem Thermofenster und der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auch eine Steuerungssoftware enthalte, die dazu führe, dass das Fahrzeug das Durchfahren des NEFZ auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde, fehlen hierfür jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte.

Einen solchen Anhaltspunkt bietet insbesondere nicht der am 03.08.2019 erfolgte Rückruf des KBA. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob der Rückruf das streitgegenständliche Fahrzeug betrifft. Auch wenn unterstellt wird, dass das Fahrzeug des Klägers wegen "Unzulässige(r) Abschalteinrichtung bzw. unzulässige(r) Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems" -so die Bezeichnung des Rückrufs in der Datenbank des KBA- zurückgerufen worden wäre, wäre nicht zuvor das Software-Update im Rahmen der freiwilligen Kundendienstmaßnahme aufgespielt worden, begründet dies keinen Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennung. Selbst wenn die Einschätzung des KBA zuträfe und eine unzulässige Abschalteinrichtung am streitgegenständlichen Fahrzeugtyp vorläge, böte dies keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass das Fahrzeug mit einer Prüfstandserkennungs-Software versehen war. Ungeachtet dessen erfolgte der Rückruf des KBA nach dem Vortrag des Klägers nicht wegen einer irgendwie gearteten Umschaltlogik, sondern wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (Bl. 220-II). Gleiches betrifft die Fahrzeuge vom Typ 01, die von dem Rückruf des KBA betroffen sind, von welchem die von dem Kläger in erster Instanz vorgelegten Presseberichte der Zeitung A vom 14.04.2019 (Anlage K6, Bl. 58 ff-I) und der Zeitung B vom 22.06.2019 (Anlage K7, Bl. 61-I) berichten. Insoweit wurden aber ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung dargelegt (dazu nachfolgend).

Die weiteren vom Kläger vorgetragen Rückrufe des KBA weisen wiederum keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug auf. Gleiches gilt für die zitierten Ergebnisse der Untersuchungen/Messungen der Untersuchungskommission XY und der E e.V.. Ohnehin ergeben sich hieraus keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Prüftstandserkennung.

Auch im Übrigen hat der Kläger keine konkreten Anhaltspunkte für eine Umschaltlogik im streitgegenständlichen Fahrzeug benannt. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart will der Kläger auf den Verbau einer "unberechtigte(n) Thermosoftware" zurückführen (Bl. 5-I). Auch damit ist nichts zu einer Umschaltlogik gesagt. Ungeachtet dessen richten sich die Ermittlungen nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten nicht gegen deren Vorstand.

(bb)

Die Verwendung eines Thermofensters begründet ebenfalls keinerlei Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten.

Ob es sich bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, kann offenbleiben, da sich auf Grundlage des Parteivorbringens jedenfalls kein sittenwidriges Handeln der Beklagten feststellen lässt. Mit der Verwendung einer Umschaltlogik, wie sie der Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 zugrunde lag, lässt sich der Einsatz eines Thermofensters nicht vergleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19; BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20; OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020 - 17 U 168/19; OLG Hamm, Urteil vom 02.09.2020 - 30 U 192/19; OLG München, Beschluss vom 29.09.2020 - 8 U 201/20, m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20.04.2020 - 1 U 103/19, m.w.N.; OLG Köln, Urteil vom 03.07.2020 - 19 U 9/20). Das Thermofenster führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Die danach nach den obigen Grundsätzen für den Sittenwidrigkeitsvorwurf erforderlichen weiteren Umstände hat der Kläger nicht dargelegt. Er hat nicht ausreichend und damit nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass in subjektiver Hinsicht das Bewusstsein der Beklagten vorhanden war, sittenwidrig zu handeln. Über die Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus müssen -wie oben ausgeführt- auch Anhaltspunkte dafür erkennbar sein, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Die Beklagte muss daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben. Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 - 12 U 2149/19). Dabei ist für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes im Rahmen von § 826 BGB nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung, insbesondere die Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18), sondern der Zeitpunkt der Ausstattung des Fahrzeugs mit der Software maßgeblich (vgl. OLG Hamm, a.a.O., m.w.N.). Anders als beim Einsatz einer Teststandserkennung, die bewusst das Abgasverhalten des Fahrzeugs auf dem Prüfstand vom Realbetrieb entkoppelt und deren Einsatz offensichtlich gesetzeswidrig ist, ist ein Rückschluss von einem - unterstellt - gesetzeswidrigen Verhalten beim Einsatz eines Thermofensters nicht zwingend (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Die objektive Verwendung eines gesetzeswidrigen Thermofensters kann -wie ebenfalls oben ausgeführt- den Rückschluss auf einen entsprechenden Vorsatz nur ausnahmsweise rechtfertigen, nämlich dann, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, a.a.O.). Daran fehlt es hier. Ebenso ist weder konkret vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte die Verwendung des sog. Thermofensters bzw. dessen Ausgestaltung gegenüber dem KBA verschleiert hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19, juris). Der Kläger behauptet zwar, die Beklagte habe ein "System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden" durch einen "offensichtlich nur begrenzt einbezogenen Personenkreis" geschaffen (Bl. 274-I) bzw. eine "bewusste Täuschung und Benachteiligung von Behörden" vorgenommen (Bl. 82-II), bleibt für diesen Vorwurf aber konkreter Anhaltspunkte schuldig. Demgegenüber hat die Beklagte klargestellt, dass in den Antragsunterlagen explizit offengelegt worden ist, dass die Lufttemperatur ein Steuerungsparameter der Abgasrückführung ist (Bl. 247-II). Von einer "Verschleierung" gegenüber dem KBA kann danach keine Rede sein.

Soweit der Kläger darauf verweist, das Fahrzeug müsse auch unter Normalbedingungen die NOx-Grenzwerte einhalten, betrifft dies allein die Frage, ob eine unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegt. Allein die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung reicht indes -wie ausgeführt- nicht aus, um den Sittenwidrigkeitsvorwurf i.S.d. § 826 BGB zu begründen.

Ebenso wenig zielführend ist der erstinstanzliche Hinweis des Klägers auf die vermeintliche fehlende Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung bzw. die vermeintlich fehlende Eignung des Thermofensters, Versottungseffekte zu vermeiden (Bl. 232-I ff). Der Kläger hat in diesem Zusammenhang (bruchstückhaft) auf eine Dissertation aus dem Jahr 2012 verwiesen. Dem ist die Beklagte bereits in erster Instanz konkret entgegen getreten. Sie hat unter näheren Darlegungen dazu vorgetragen, warum sie den Vortrag des Klägers hierzu aus technischer Hinsicht nicht für zutreffend hält (Bl. 341-I ff). Insbesondere hat die Beklagte unter näheren Ausführungen darauf verwiesen, dass die Ergebnisse der Dissertation gerade ihren Vortrag stützen, wonach die Außenlufttemperatur erhebliche und entscheidende Auswirkungen auf das Verlackungs- und Versottungsrisiko hat (Bl. 342-I). Darauf ist der Kläger weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz eingegangen. Wenn der Kläger der Beklagten vorwirft, sie habe sich mit seinem Vortrag zur vermeintlichen technischen Entbehrlichkeit des Thermofensters nicht auseinandergesetzt, ist dies nach dem Vorstehenden unzutreffend. Vielmehr ist es der Kläger, der sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat.

Soweit der Kläger auf Art. 3 Abs. 9 UAbs. 2 Durchführungs-VO (EG) Nr. 692/2008 abstellt und daraus ableiten will, dass es für ein Thermofenster bei niedrigen Temperaturen keine Rechtfertigung geben könne, ergeben sich daraus ebenfalls keine Anhaltspunkte für einen vorsätzlichen Gesetzesverstoß der Beklagten. In mindestens rechtlich vertretbarer Weise verweist die Beklagte darauf, dass sich Art. 3 Abs. 9 UAbs. 2 Durchführungs-VO (EG) Nr. 692/2008 mit seiner Anforderung, dass die Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7° Celsius innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht, allein auf das SCR-System als "Nachbehandlungseinrichtung" bezieht und eben nicht auf das -in Art. 3 Abs. 9 UAbs. 3 Durchführungs-VO (EG) Nr. 692/2008 erwähnte- "Abgasrückführungssystem".

Auch der -wenig greifbare und von der Beklagten bestrittene- Vortrag zum Fahrzeughersteller-Kartell begründet keine besonderen Umstände für einen vorsätzlichen Gesetzesverstoß. Hier bleibt schon offen, welche Relevanz ein etwaiger Wettbewerbsverstoß der Beklagten für das Klagebegehr des Klägers haben soll, zumal das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig über keinen SCR-Katalysator verfügt.

(cc)

Auch die unstreitige Verwendung der sogenannten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung begründet nicht den Vorwurf einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte.

aaa)

Dabei ist entgegen der Auffassung der Beklagten das Vorbringen des Klägers zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in dessen Berufungsbegründung zuzulassen. Wie im Hinweis des Senats in der Terminsverfügung ausgeführt, hat der Kläger schon in erster Instanz eine unzulässige Abschalteinrichtung am streitgegenständlichen Fahrzeug in Form der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung behauptet. Mit seinem Vorbringen in der Berufungsbegründung hat der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen lediglich konkretisiert.

bbb)

Das klägerische Vorbringen zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung am streitgegenständlichen Fahrzeug trägt jedoch auch in der Berufungsinstanz nicht die Voraussetzungen des § 826 BGB.

(aaa)

Für eine Prüfstandserkennung an seinem Fahrzeug im Rahmen der Kühlmittel-Soll-temperatur-Regelung hat der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte benannt.

Ein solcher Anhaltspunkt ergibt sich insbesondere nicht aus dem am 03.08.2019 erfolgten Rückruf des KBA. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob das streitgegenständliche Fahrzeug von diesem Rückruf betroffen wäre, wenn nicht zuvor das Software-Update aufgespielt worden wäre. Einen Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennung liefert der Rückruf -wie bereits oben ausgeführt- nicht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger in erster Instanz zur Kühlmittel-Solltemperatur vorgelegten Presseberichten aus der Zeitung " A" vom 00.00.2019 (Anlage K6, Bl. 58 ff-I) und der Zeitung "B" vom 00.00.2019 (Anlage K7, Bl. 61-I). Darin ist zwar im Zusammenhang mit der -dort allerdings nicht konkret so bezeichneten- Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung davon die Rede, dass die Software-Funktion nur dem " auf dem Prüfstand aktiviert und die Abgaswerte gesenkt werden, im Straßenbetrieb dagegen nicht. Auch dies bietet indes für sich genommen keinen Anhaltspunkt für eine Umschaltlogik. Aus den zitierten Presseberichten wird in keinster Weise deutlich, auf welchen Tatsachengrundlagen sich der Vorwurf einer Prüfstandserkennung gründen soll; die Presseartikel zitieren ihrerseits lediglich einen Bericht der Zeitung "C ". Ruft man den zitierten Artikel der Zeitung "C" auf, ist darin wiederum nur von nicht näher konkretisierten "Recherchen" der Zeitung die Rede. Ferner ist mit der -schlagwortigen- Beschreibung einer Aktivierung allein auf dem Prüfstand nichts darüber gesagt, ob die Funktion bei denselben Bedingungen wie im Prüfstand nicht auch im Straßenbetrieb aktiviert wird, was nach den vorstehenden Ausführungen einer Bewertung als (sittenwidriger) Umschaltlogik entgegen stünde. Ohnehin weisen die vorgenannten Presseberichte und die darin beschriebenen Rückrufe des KBA im Ergebnis keinen konkreten Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug auf, soll doch das Fahrzeug nach dem klägerischen Vortrag von dem -zeitlich nachfolgenden- Rückruf des KBA vom 03.08.2019 betroffen sein.

Einen Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennung bietet auch nicht der Bericht des KBA zur "Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren" (Anlage BK1, Bl. 60/61-II). Mag dabei das KBA bei der Testung eines Fahrzeugs des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps bei einer RDE-Messung eine deutliche Überschreitung des NOx-Grenzwertes auch nach Durchführung des Software-Updates gemessen haben, ist auch damit nichts über eine Umschaltlogik gesagt. Nach den von der Beklagten aus dem Bericht (Seite 7) zitierten und von dem Kläger nicht bestrittenen Angaben wurde bei den Testungen noch nicht einmal das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen geprüft (Bl. 123-II).

Soweit der Kläger als vermeintlichen Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennung -nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist- das Gutachten des Sachverständigen I aus dem Verfahren LG Stuttgart 27 O 230/18 (Bl. 222-II ff) in den Prozess einführen will, kann dahin gestellt bleiben, ob dieses Vorbringen gemäß §§ 531 Abs. 2, 530, 296 Abs. 1 ZPO zuzulassen ist. Auch das Gutachten I bietet -ungeachtet der vorgetragenen Einwände der Beklagten gegen die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen- keine konkreten Anhaltspunkte für eine Umschaltlogik am streitgegenständlichen Fahrzeug in Form der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Zum einen befasst sich das Gutachten mit einem anderen Fahrzeugtyp als dem streitgegenständlichen, nämlich dem Fahrzeugtyp Typ 02 (Bl. 215-II). Zum anderen kann der Gutachter im Ergebnis gerade keine Aussage zum Vorliegen einer Prüfstandserkennung treffen (Seite 4, 3. Absatz des Gutachtens, Bl. 225-II). Auf die weiteren sachlichen Einwände der Beklagten gegen das Gutachten kommt es damit nicht an. Soweit der Kläger -ebenfalls anknüpfend an die Ergebnisse des Gutachtens I - nunmehr den Verbau einer Kühlerjalousie als möglicher neuer unzulässiger Abschalteinrichtung vorträgt, erfolgt der Vortrag ersichtlich ins Blaue hinein. Die Beklagte hat den Verbau am streitgegenständlichen Fahrzeug bestritten und vorgetragen, dass die Kühlerjalousie gar nicht Teil des Emissionskontrollsystems sei. Der Kläger benennt für seinen Vortrag keinerlei greifbare Anhaltspunkte.

Dem Antrag des Klägers auf Verwertung des Gutachtens I gemäß § 411a ZPO war -ungeachtet der Frage der Zulassung des Vorbringens (§§ 531 Abs. 2, 530, 296 Abs. 1 ZPO)- schon deshalb nicht nachzugehen, weil der Gutachter I ein Fahrzeug aus einer ganz anderen Reihe untersucht hat und es damit an der erforderlichen Gleichwertigkeit fehlt (vgl. Zöller/Greger, § 411a ZPO, Rn 3).

(bbb)

Nach dem Vortrag der Beklagten, dem der Kläger -wie oben ausgeführt- keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung entgegen gesetzt hat, arbeitet die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im realen Betrieb unter denselben Bedingungen wie im Prüfstandsbetrieb. Bei dieser Sachlage bedarf es nach den oben genannten Grundsätzen -selbst wenn man eine Bewertung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in dieser Form als unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt- weiterer Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, was jedenfalls voraussetzt, dass die Beklagte in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hat. Derartige Umstände hat der Kläger auch für die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nicht dargetan. Dass die Beklagte eine entsprechende Regelung, die sowohl unter dem Prüfstandsbetrieb als auch im realen Betrieb unter denselben Bedingungen gleichermaßen arbeitet, als gesetzwidrig billigend in Kauf genommen hat, lässt sich nicht feststellen. Dagegen spricht bereits, dass das KBA nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung -wie im Übrigen auch aus zahlreichen Parallelverfahren gerichtsbekannt- in einer Reihe von Fahrzeugen vom KBA gerade nicht als problematisch bewertet hat.

Auch die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung hat die Beklagte im Genehmigungsverfahren nicht gegenüber dem KBA "verheimlicht". Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie von einer Zulässigkeit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ausgegangen sei und gegenüber dem KBA die erwartbaren Angaben gemacht habe. Konkrete Anhaltspunkte für eine "Verschleierung" gegenüber dem KBA hat der Kläger auch insoweit nicht geliefert.

Soweit der Kläger erstmals im Senatstermin behauptet, er habe für das Software-Up-date der Beklagten gar keinen Auftrag erteilt, kann dahin gestellt bleiben, ob dieses -von der Beklagten bestrittene- Vorbringen gemäß §§ 531 Abs. 2, 530, 296 Abs. 1 ZPO Berücksichtigung finden kann. Das Vorbringen des Klägers, wonach die Beklagte das Software-Update ohne sein Wissen auf sein Fahrzeug aufgespielt und damit die Abschalteinrichtung "demontiert" haben soll, steht im Widerspruch zu seinem schriftsätzlichen Vortrag, wonach er das Software-Update (ganz bewusst) hat aufspielen lassen, weil er sonst Nachteile befürchtete (Bl. 5-I). Für den (neuen) Vortrag des Klägers fehlen auch jegliche greifbaren Anhaltspunkte, ist doch in dem von ihm selbst vorgelegten Kundenanschreiben der Beklagten aus März 2019 ganz ausdrücklich in Überschrift und folgendem Text von dem beabsichtigten Software-Update für das Motorsteuerungsgerät die Rede (Bl. 47/48-I d.A.). Von einer "Verschleierung" kann auch insoweit nicht die Rede sein.

(dd)

Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz eine Manipulation des OBD-Systems am streitgegenständlichen Fahrzeug behauptet, kann dahingestellt bleiben, ob sein Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist und der Kläger für eine Manipulation hinreichend greifbare Anhaltspunkte benannt hat. Eine Manipulation des OBD-Systems hat keinen eigenen Mangelwert, sondern stellt sich nur als Fortwirkung des Mangels Abschaltvorrichtung dar (vgl. zum kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht OLG Braunschweig, Urteil vom 13.06.2019-7 U 289/18, Tz 82). Entsprechend resultiert hieraus auch kein eigenständiger Sittenwidrigkeitsvorwurf. Wie beim Gewährleistungsrecht würde sich auch bei der Frage der Sittenwidrigkeit eine etwaige Manipulation des OBD lediglich als Annex zur jeweils behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtung darstellen.

(ee)

Die weiteren vom Kläger eher schlagwortartig benannten und offenbar zahlreichen Presseberichten zu US-Untersuchungen entnommenen Abschalteinrichtungen hat das Landgericht zutreffend nicht berücksichtigt. Damit setzt sich die Berufung nicht auseinander. Insoweit genügt die Berufungsbegründung schon nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

b)

Darüber hinaus fehlt es auf Seiten der Beklagten sowohl am Vorsatz der Sittenwidrigkeit als auch am Schädigungsvorsatz i.S.d. § 826 BGB. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob der Kläger hinreichend konkrete Anhaltspunkte zur Kenntnis eines Entscheidungsträgers der Beklagten von der Abschalteinrichtung vorgetragen hat. Jedenfalls hat der Kläger keine Anhaltspunkte für ein unvertretbares Rechtsverständnis bzw. einen vorsätzlichen Gesetzesbruch auf Seiten der Beklagten dargelegt. Auf die obigen Ausführungen bei den Punkten arglistiges Verschweigen eines Mangels und Sittenwidrigkeit wird Bezug genommen.

2.

Eine Haftung der Beklagten aus § 831 BGB scheidet vorliegend ebenfalls aus.

Dass Mitarbeiter der Beklagten eine unerlaubte Handlung i.S.d. § 826 BGB begangen haben, die eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB gegenüber dem Kläger begründen könnte, lässt sich auf der Grundlage des klägerischen Vortrags - unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen - nicht feststellen.

3.

Auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt aus den vorgenannten Gründen nicht in Betracht. Ohnehin scheitert ein solcher Anspruch bereits an der fehlenden Stoffgleichheit der beabsichtigen Bereicherung (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020-VI ZR 5/20, Rn 24 ff).

4.

Ebenso steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV zu.

Ein Anspruch scheidet bereits wegen des fehlenden Drittschutzes der Norm aus. Dass der Individualschutz - hier der Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs - im Aufgabenbereich der Vorschrift liegt oder aber aus deren Auslegung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG folgt, ist nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19, Tz 78 ff; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, Tz 143 ff; vgl. auch BGH, Urteil om. 25.05.2020, a.a.O.).

5.

Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007.

Bei der Vorschrift handelt es sich nicht um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.

Ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist jede Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, einen Einzelnen oder einen bestimmten Personenkreis gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen (vgl. nur BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 136/2009). Der Schutz eines Einzelnen ist dabei nicht bereits dann bezweckt, wenn er als Reflex einer Befolgung der Norm objektiv erreicht wird, sondern nur dann, wenn der Gesetzgeber dem Einzelnen selbst die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt (vgl. BGH a.a.O.).

Zwar kämen die Vorschriften der VO (EG) 715/2007 über die Zulassung von Fahrzeugen sowie Abschalteinrichtungen, insbesondere Art. 4 VO (EG) 715/2007, grundsätzlich als Schutzgesetze in Betracht, weil sie nach Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar geltendes Unionsrecht sind, es fehlt indes die Eigenschaft als Schutzgesetz.

Ziel der VO (EG) 715/2007 ist nach deren einleitenden Erwägungen (1) bis (4) sowie (27) die Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen. Zwar werden neben der Vereinheitlichung der Rechtsregelung ein hohes Umweltschutzniveau (1) als Ziel und die Reinhaltung der Luft als Vorgabe für Regelungen zur Senkung der Emissionen von Fahrzeugen (4) beschrieben, doch folgt aus den Ausführungen unter (7), die die Verbesserung der Luftqualität in einem Zuge mit der Senkung der Gesundheitskosten (und dem Gewinn an Lebensjahren) nennen, dass es auch insoweit nicht um individuelle Interessen, sondern letztlich um umwelt- und gesundheitspolitische Ziele geht. Dass der Europäische Gesetzgeber im Sinne der Definition des Schutzgesetzes dem einzelnen Verbraucher die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt, geht aus den Vorbemerkungen nicht hervor. Vielmehr spricht stattdessen der Umstand, dass die Ziele in (7) in Beziehung gesetzt werden zu den Auswirkungen der Emissionsgrenzwerte auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern, gegen einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers. Dies gilt umso mehr, als auch die Regelungen der VO (EG) 715/2007 selbst keinen Bezug zu Individualinteressen des einzelnen Bürgers aufweisen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 20.04.2020 - 12 U 1570/19, Tz 52; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, - 7 U 134/17 -, Tz 144).

Entsprechendes ergibt sich auch aus der Entscheidung des BGH vom 30.07.2020 (Az. VI ZR 5/20). Denn diese bezieht sich nicht ausschließlich auf Art. 5 VO (EG) 715/2007. Vielmehr führt der BGH ausdrücklich aus, dass es unter Berücksichtigung der in den Erwägungsgründen genannten Ziele der Verordnung an jeglichen Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die Verordnung, insbesondere ihr Art. 5, dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeug-erwerbers dienen könnte.

II.

In Ermangelung einer bestehenden Hauptforderung haben auch die weiteren Anträge des Klägers zu Ziffer 2 und 3 keinen Erfolg.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2021/34_U_131_20_Urteil_20210601.html - DE:OLGHAM:2021:0601.34U131.20.00

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