OLG Hamm v. 29.11.2007: Anforderungen an Feststellungen zum Absehen vom Fahrverbot bei beruflicher Angewiesenheit; Unzulässigkeit der Verweisung auf Atemalkoholmessprotokoll

Das OLG Hamm (Beschluss vom 29.11.2007 - 3 Ss OWi 784/07) hat entschieden:

1.

Bei einem Betroffenen, der im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit auf das Führen eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist, bedarf es (u.a.) näherer tatrichterlicher Feststellungen zur Auftragslage und zur Einkommens- und Vermögenssituation, damit das Rechtsbeschwerdegericht überprüfen kann, ob das Amtsgericht zu Recht von der Nichtverhängung des (Regel-)Fahrverbots abgesehen hat.

2.

Eine Verweisung nach § 46 OWiG i.V.m. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf ein Messprotokoll zur Atemalkoholmessung ist nicht zulässig, da es sich bei dem Messprotokoll nicht um eine "Abbildung" handelt.

(Leitsätze des Gerichts)

Siehe auch
Absehen vom Fahrverbot bei bestimmten Berufen?
und
Urteilsanforderungen und Protokoll im BuÃŸgeldverfahren
und
Alkohol im Ordnungswidrigkeitenrecht
und
Die BeschrÃ¤nkung des Einspruchs bzw. der Rechtsbeschwerde auf die Rechtsfolgen im BuÃŸgeldverfahren
und
Absehen vom Fahrverbot
und
Das Fahrverbot

Tenor:

1. Dem Betroffenen wird auf seine Kosten (§ 473 Abs. 7 StPO) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist gewährt.

2. Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Gütersloh zurückverwiesen.

4. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

I.

1.

Das Amtsgericht Gütersloh hat den Betroffenen durch Urteil vom 05.06.2007 wegen fahrlässiger Begehung einer Ordnungswidrigkeit gem. § 24 a StVG zu einer Geldbuße in Höhe von 375,00 € verurteilt und gegen ihn ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Dabei hat das Gericht zugleich angeordnet, dass das Fahrverbot erst wirksam wird, wenn der Führerschein nach Rechtskraft des Urteils in amtlicher Verwahrung gelangt, spätestens jedoch mit Ablauf von vier Monaten ab Rechtskraft. Gegen dieses in Anwesenheit des Verteidigers des Betroffenen verkündete und diesem am 27.06.2007 zugestellte Urteil hat der Betroffene mit am 06.06.2007 bei dem Amtsgericht Gütersloh eingegangenen Schriftsatz seines Verteidigers vom selben Tage Rechtsbeschwerde eingelegt und diese mit weiterem Schriftsatz seines Verteidigers vom 30.07.2007, bei dem Amtsgericht Gütersloh per Telefax eingegangen am selben Tage, weiter begründet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Mit Schreiben seines Verteidigers vom 03.08.2007, eingegangen per Telefax bei dem Amtsgericht Gütersloh am selben Tage, hat der Betroffene seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründet.

2.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts befuhr der bereits sechs mal zuvor wegen Straßenverkehrsordnungswidrigkeiten vorgeahndete Betroffene, der als selbständiger Kraftfahrer tätig ist, am 05.05.2006 gegen 23.50 Uhr als Führer des PKW, Kennzeichen ##-## ## in S die X-Straße. Zu diesem Zeitpunkt wurde er von den kontrollierenden Polizeibeamten angehalten. Diese führten um 0.17 und um 0.19 Uhr am 06.05.2006 mit dem Gerät Alcotest 7110 Evidential, Typ MK III, Seriennummer Armm-0335 der Firma E, Eichdauer bis zum 06.08.2006, Atemalkoholmessungen durch, die zu einem Gesamtergebnis von 0,28 mg/l führten. Seit dem Trinkende waren mehr als 20 Minuten vergangen, vor der Messung wurde eine Kontrollzeit von 10 Minuten eingehalten.

II.

Bezüglich des Wiedereinsetzungsantrags hat die Generalstaatsanwaltschaft Hamm in ihrer Antragsschrift vom 08.11.2007 ausgeführt:

"Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zulässig und begründet. Das Urteil des Amtsgerichts Gütersloh vom 05.06.2007 ist dem Verteidiger des Betroffenen am 27.06.2007 zugestellt worden (Bl. 71 d. A.). Die Rechtsbeschwerdebegründung ist erst am 30.07.2007 bei dem Amtsgericht Gütersloh eingegangen (Bl. 72 ff d. A.). Dementsprechend ist die Monatsfrist zur Rechtsbeschwerdebegründung nicht eingehalten worden, diese ist mithin verspätet angebracht worden. Dem Betroffenen ist die nachgesuchte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da die Fristversäumung auf einem ihm nicht zurechenbaren Verschulden seines Verteidigers beruht (§ 44 Abs. 1 StPO). Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene in einer sein Mitverschulden begründenden Weise zur Versäumung der Frist beigetragen haben könnte, fehlen. Dies hat er glaubhaft gemacht und die versäumte Handlung innerhalb der Frist des § 45 Abs. 1 StPO nachgeholt."

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Sachprüfung an und macht sie zum Gegenstand seiner Entscheidung.

III.

Die Rechtsbeschwerde hat auf die Sachrüge hin in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg.

1.

Die Anordnung des Fahrverbots hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die vom Amtsgericht dazu bislang getroffenen Feststellungen sind nämlich lückenhaft und rechtfertigen (noch) nicht die Anordnung des verhängten Fahrverbots.

a) Das Amtsgericht hat ausgeführt, dass es keine Veranlassung sieht, von dem Regelfahrverbot nach § 25 Abs. 1 S. 2 StVG abzuweichen. Zum Vorliegen erheblicher Härten, die mit dem Fahrverbot verbunden seien, müssten für ein Absehen von der Verhängung eines Fahrverbots äußere oder innere Tatbild beherrschende Umstände hinzukommen, die das Verschulden des Betroffenen in einem wesentlich milderen Licht erscheinen ließen, als bei einem gewöhnlichen Verstoß gegen § 24a StVG. Das Amtsgericht hat solche Ausnahmegründe mit folgender Begründung verneint:

"Der Betroffene hat zum Essen oder danach in einer Gaststätte Alkohol getrunken und sich anschließend ans Steuer gesetzt.

Hinzu kommt, dass der Betroffene zahlreiche Vorbelastungen aufzuweisen und damit bewiesen hat, dass er es mit den Vorschriften zum Verhalten im Straßenverkehr des Öfteren nicht genau nimmt.

Der Umstand, dass der Betroffene als Transportunternehmer tätig ist, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Gerade wer auf seine Fahrerlaubnis angewiesen ist, muss sich so verhalten, dass er sie auch behält. Eine derartige Verhaltensweise hat der Betroffene - wie seine Voreintragungen beweisen - schon in der Vergangenheit nicht an den Tag gelegt. Erst recht aber ist zu missbilligen, wenn er nach Alkoholgenuss über das erlaubte Maß hinaus mit einem Kraftfahrzeug am Straßenverkehr teilnimmt.

Darüber hinaus hat der Betroffene trotz mehrfachen gerichtlichen Hinweises nicht im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt, dass er nicht in der Lage wäre, durch Einstellung eines Ersatzfahrers und Urlaub die Vollstreckung des Fahrverbotes zu überbrücken, ohne dass er seine Existenz gefährdet. Schließlich hat er bereits früher schon einmal ein Fahrverbot verbüßt, ohne seine Existenz zu verlieren."

Im übrigen hat es zur beruflichen und zur Einkommens-Situation des Betroffenen keine Feststellungen getroffen.

Diese Feststellungen sind lückenhaft (§ 267 StPO). Sie ermöglichen es dem Senat nicht, zu überprüfen, ob die vom Amtsgericht getroffene Fahrverbotsentscheidung zutreffend ist oder nicht. Zwar unterliegt die Entscheidung, ob trotz Vorliegens eines Regelfalls der konkrete Sachverhalt Ausnahmecharakter hat und dem gemäß von der Verhängung eines Fahrverbots abgesehen werden kann, in erster Linie der Beurteilung durch den Tatrichter (vgl. BGH, NZV 1992, 286, 288; OLG Hamm Beschl. v. 24.01.2007 - 4 SsOWi 891/06). Dem Tatrichter ist jedoch insoweit kein rechtlich ungebundenes, freies Ermessen eingeräumt, das nur auf Vorliegen von Ermessensfehlern hin vom Rechtsbeschwerdegericht überprüfbar ist, sondern der dem Tatrichter verbleibende Entscheidungsspielraum ist durch gesetzlich niedergelegte und von der Rechtsprechung herausgearbeitete Zumessungskriterien eingeengt und unterliegt insoweit hinsichtlich der Angemessenheit der verhängten Rechtsfolge in gewissen Grenzen der Kontrolle durch das Rechtsbeschwerdegericht, und zwar insbesondere hinsichtlich der Annahme der Voraussetzungen eines Durchschnittsfalls oder Regelfalls, zu der auch die Frage der Verhängung bzw. des Absehens von der Verhängung des Regelfahrverbots nach der Bußgeldkatalogverordnung zu zählen ist (OLG Hamm Beschl. v. 24.01.2007 - 4 SsOWi 891/06). Zwar ist die Entscheidung des Tatrichters vom Rechtsbeschwerdegericht im Zweifel "bis zur Grenze des Vertretbaren" hinzunehmen. Der Tatrichter muss jedoch für seine Entscheidung eine eingehende, auf Tatsachen gestützte Begründung geben (OLG Hamm Beschl. v. 24.01.2007 - 4 SsOWi 891/06).

Dem wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Amtsgericht teilt lediglich mit, dass eine drohende Gefährdung der beruflichen Existenz nicht festgestellt werden konnte. Es ist zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass der Betroffene berufliche und wirtschaftliche Schwierigkeiten als Folge eines angeordneten Fahrverbots regelmäßig hinzunehmen hat. Derartige Nachteile rechtfertigen daher kein Absehen von der Verhängung eines Regelfahrverbots, sondern grundsätzlich nur erhebliche Härten, wie z.B. ein drohender Verlust des Arbeitsplatzes oder der Verlust einer sonstigen wirtschaftlichen Existenzgrundlage (OLG Hamm NZV 1995, 366 OLG Hamm Beschl. v. 24.01.2007 - 4 SsOWi 891/06; OLG Hamm Beschl. v. 30.04.2007 - 2 SsOWi 218/07).

Dass die Verhängung eines Fahrverbots vorliegend nicht mit derartig schwerwiegenden Folgen für den Betroffenen verbunden ist, lässt sich den amtsgerichtlichen Feststellungen gerade nicht in nachvollziehbarerer Weise entnehmen. Es wird lediglich ausgeführt, dass der Betroffene in der Lage wäre, durch Einstellung eines Ersatzfahrers und Urlaub die Vollstreckung des Fahrverbots zu überbrücken, ohne dass er seine Existenz gefährdet. Um diese Bewertung für das Rechtsbeschwerdegericht überprüfbar zu machen, hätte es näherer Darlegungen zu Auftragslage und zur Einkommens- und Vermögenssituation des Betroffenen bedurft. Diese enthält das Urteil nicht. Dass der Betroffene bereits früher einmal ein Fahrverbot verbüßt hat, ohne seine Existenz zu verlieren, ist gewiss ein starkes Indiz dafür, dass dies auch, bei gleichgebliebener beruflicher Tätigkeit und gleichgebliebener Auftragslage und Umsatz auch diesmal nicht der Fall sein wird. Gerade dazu fehlen aber Feststellungen und es versteht sich auch nicht von selbst, denn das letzte Fahrverbot wurde gegen den Betroffenen im März 2004 verhängt.

b) Ergänzend bemerkt der Senat, dass die zitierten Ausführungen aus dem amtsgerichtlichen Urteil besorgen lassen, dass das Amtsgericht davon ausgegangen ist, der Betroffene müsse unter Beweis stellen, dass ein Fahrverbot für ihn existenzgefährdend sei und er müsse die entsprechenden Tatsachen dafür nachweisen. Dass würde freilich § 244 Abs. 2 StPO widersprechen.

2.

Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Im vorliegenden Fall ist es unschädlich, dass das Amtsgericht im Urteil unter Verweis auf "§§ 46 OWiG, 273 Abs. 1 Satz 3 StPO" wegen der Einzelheiten auf das in den Akten befindliche Messprotokoll über die Atemalkoholmessung Bezug nimmt (UA S. 3). Eine Verweisung ist nur nach § 46 OWiG i.V.m. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO und nur wegen "Abbildungen" möglich. Eine Abbildung ist eine "unmittelbar durch den Gesichts- oder Tastsinn wahrnehmbare Wiedergabe der Außenwelt, vor allem Fotos - auch Radarfotos - und Abzüge von anderen Bildträgern" (Meyer-Goßner 50. Aufl. § 267 Rn 9), Messprotokolle sind keine Abbildungen (sogar dann nicht, wenn sie auf einem Radarfoto eingeblendet sind). Insoweit handelt es sich um Urkunden (OLG Brandenburg NStZ 2005, 413). Dieser Rechtsfehler wirkt sich hier allerdings nicht aus, da das Urteil alle für die revsionsgerichtliche Beurteilung erforderlichen Angaben zur Atemalkoholmessung an anderer Stelle enthält.

3.

Wegen der Wechselwirkung zwischen der Höhe einer Geldbuße und einem Fahrverbot (vgl. OLG Hamm Beschl. v. 24.01.2007 - 4 SsOWi 891/06) war das Urteil im Rechtsfolgenausspruch insgesamt aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen.

4.

Da der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs bereits mit der Sachrüge Erfolg hat, bedarf es keines Eingehens mehr darauf, ob die Ausführungen der der Rechtsbeschwerdebegründung auch als Aufklärungsrüge bezüglich der Existenzgefährdung durch das Fahrverbot auszulegen sind und ob eine solche Rüge zulässig und begründet gewesen wäre.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2007/3_Ss_OWi_784_07beschluss20071129.html - DE:OLGHAM:2007:1129.3SS.OWI784.07.00

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