OLG Frankfurt v. 20.05.2020: Zur Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung eines Dieselfahrzeugs bei verfügbarem Software-Update

Das OLG Frankfurt (Urteil vom 20.05.2020 - 17 U 328/19) hat entschieden:

1. Sieht der Kaufvertrag für den Verkäufer einen Änderungsvorbehalt bei herstellerseitigen Überarbeitungen des bestellten Fahrzeugs vor, spricht dies dafür, dass die Kaufvertragsparteien die Leistung des Verkäufers als austauschbar angesehen haben, so dass keine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB besteht, wenn das ursprünglich bestellte Fahrzeug nach einem Modellwechsel nicht mehr hergestellt wird. 2. Der Verkäufer kann aber gegenüber der verlangten Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Fahrzeugs die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erheben, wenn im Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens bereits für die Nachbesserung ein vom Kraftfahrbundesamt genehmigtes Software-Update vorliegt, das die latent bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung beseitigt und dessen Kosten die der Ersatzlieferung um ein Vielfaches unterschreiten. Nachteilige Wirkungen des Software-Updates sind nach dem gegenteiligen Prüfungsergebnis des Kraftfahrtbundesamtes konkret darzulegen, wobei in Ansatz zu bringen ist, dass der Käufer bei einer Mangelbeseitigung, die einen weiteren Mangel verursacht, weiterhin Nacherfüllung verlangen kann.

(Leitsätze des Gerichts)

Siehe auch
Dieselskandal Software-Update
und
Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmaessigkeit im Verwaltungsverfahren

Erläuterung:

Ein Käufer eines Dieselfahrzeugs mit einem vom VW-Abgasskandal betroffenen EA 189 Motor forderte von seinem Kfz-Händler die Nachlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs. Zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens war bereits ein vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) genehmigtes Software-Update zur Beseitigung des Mangels verfügbar. Das Landgericht hatte dem Käufer zunächst Recht gegeben, wogegen der Händler Berufung einlegte.

Das Oberlandesgericht Frankfurt gab der Berufung des Händlers statt und wies die Klage des Käufers ab. Es bestätigte zwar die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs aufgrund der Abschalteinrichtung und die grundsätzliche Möglichkeit der Nachlieferung eines gleichartigen Nachfolgemodells. Jedoch durfte der Händler die vom Käufer gewählte Nachlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten gemäß § 439 Abs. 3 BGB a.F. verweigern. Die Kosten für eine Nachlieferung (ca. 30.785 €) standen in keinem Verhältnis zu den Kosten des Software-Updates (unter 100 €). Das Gericht betonte, dass die Gefahr einer behördlichen Betriebsuntersagung zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens nicht mehr bestand, da das KBA das Software-Update bereits genehmigt hatte und dieses den Mangel beseitigte. Konkrete Nachteile durch das Update konnte der Käufer nicht schlüssig darlegen. Ein Verschulden des Händlers wurde verneint, da der Hersteller nicht als Erfüllungsgehilfe des Händlers anzusehen ist.

Diese Entscheidung verdeutlicht, dass das Wahlrecht des Käufers zwischen Nachbesserung und Nachlieferung im Rahmen der Sachmängelhaftung nicht absolut ist. Steht eine wesentlich kostengünstigere und effektive Nachbesserungsmöglichkeit zur Verfügung, die den Mangel vollständig beseitigt und keine erheblichen Nachteile für den Käufer mit sich bringt, kann der Verkäufer die teurere Nachlieferung verweigern. Für Kfz-Händler bedeutet dies, dass sie bei Vorliegen eines vom KBA genehmigten Software-Updates zur Mangelbeseitigung in der Regel nicht zur Nachlieferung eines Neufahrzeugs verpflichtet sind, sofern keine weiteren konkreten Nachteile für den Käufer nachweisbar sind. Käufer müssen daher die Verhältnismäßigkeit der gewählten Option beachten und etwaige negative Auswirkungen einer Nachbesserung konkret belegen können.

Hinweis zur Rechtslage: Die Entscheidung erging nach der bis zum 31.12.2021 geltenden Rechtslage. Seit dem 01.01.2022 wurde das Kaufrecht reformiert. Für diese Entscheidung relevant ist, dass die Regelung zur Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung nun in § 439 Abs. 4 BGB (zuvor § 439 Abs. 3 BGB) zu finden ist. Die Kernaussage der Entscheidung, dass eine unverhältnismäßig teure Nachlieferung verweigert werden kann, wenn eine kostengünstige und effektive Nachbesserung möglich ist, bleibt jedoch im Wesentlichen bestehen. Die Abwägung der Kosten und der Bedeutung des Mangels sowie die Zumutbarkeit für den Käufer sind weiterhin maßgebliche Kriterien.

Stichworte: VW-Abgasskandal, Sachmangelhaftung, Nacherfüllung, Unverhältnismäßigkeit, Software-Update, Kfz-Handel

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 08.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau (Az.: 1 O 502/17) abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Klage ist jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht begründet.

Der Kläger kann nicht nach den §§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB in der gemäß Art. 229 § 39 EGBGB für vor dem 01.01.2018 entstandene Schuldverhältnisse geltenden Fassung (a.F.) Nachlieferung einer mangelfreien Sache verlangen, auch wenn das KBA mit Bescheid vom 15.10.2015 festgestellt hat, dass der in dem bei der Beklagten gekauften Fahrzeug verbaute Motor EA 189 über eine nicht gesetzeskonforme, den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG verfügt, mit der die Gefahr einer Betriebsuntersagung gemäß § 5 Abs. 1 FZV einhergeht (vgl. zur Frage der Mangelhaftigkeit BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris Rn. 4 ff.; zuletzt auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18 - BeckRS 2019, 35942, Rn. 45 ff. zur Erheblichkeit des Mangels im Falle der fehlenden Zulassung von Winterrädern).

Allerdings steht dem Anspruch, obwohl ein dem hier verkauften Fahrzeugmodell der ersten Generation des VW Touran entsprechendes Fahrzeug nicht mehr hergestellt wird, keine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB entgegen. Hiervon ist auch das Landgericht ausgegangen.

Die geschuldete Leistung ist dem Schuldner nur dann unmöglich, wenn er sie auch durch Beschaffung oder Wiederbeschaffung nicht erbringen kann, wobei der Anspruch auf Ersatzlieferung nicht allein auf eine mit dem Kaufgegenstand identische Sache, sondern auch auf eine gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache gerichtet sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 33; Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 37, 40 f.; ferner BGH, Urteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18 -, BeckRS 2019, 35942, Rn. 41f: "Winterräder"). Wie der Bundesgerichtshof wegen eines annähernd gleich gelagerten Sachverhalts entschieden hat, kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB grundsätzlich auch ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfassen kann, unabhängig davon, ob ein Stück- oder Gattungskauf vorliegt, auf den Inhalt und die Reichweite der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht an, die durch interessengerechte Auslegung der Willenserklärungen der Kaufvertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln ist. Die Ersatzlieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Kaufsache ist möglich, wenn unter Berücksichtigung des in den §§ 437 ff. BGB niedergelegten Vorrangs des Anspruchs auf Nacherfüllung die Vertragsparteien die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als austauschbar angesehen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 29, 32 f., 34). In diesem Sinne ist die von der Beklagten zu erbringende Leistung als austauschbar anzusehen.

Hierbei ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass beim Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen ist. Den Parteien, insbesondere dem Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen wird und das bisherige Modell nicht mehr produziert. Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel, wie es die Bezeichnung als solche bereits zum Ausdruck bringt, fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechende umfangreicherem Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessungen, Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt an dessen Stelle (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 35). Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang ist für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Hierbei steht für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens nach einem Modellwechsel nicht im Mittelpunkt, wie umfangreich die Veränderungen sind, sondern welche Ersatzbeschaffungskosten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 36).

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, die Parteien hätten sich bei Vertragsschluss auf das konkrete Fahrzeugmodell oder gar auf das konkrete Fahrzeug beschränken wollen. Vielmehr sieht Ziffer IV. 6. S. 1 der in den Vertrag einbezogenen Neuwagen-Verkaufsbedingungen für den Verkäufer einen Änderungsvorbehalt bei herstellerseitigen Überarbeitungen des bestellten Fahrzeugs vor (zur Wirksamkeit derartiger Klauseln s. Staudinger/Biedinger, BGB (2019), Anh. zu §§ 305-310 Rn. A 1, Rn. A 88; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 308 Rn. 24 f.). Dort heißt es:

"Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen Verkäufers für den Käufer zumutbar sind."

Nachdem die Beklagte danach grundsätzlich berechtigt war, ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion zu liefern, ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Parteien bei Vertragsschluss von einer Austauschbarkeit des Kaufvertragsgegenstandes ausgingen. Die Regelung verdeutlicht das Interesse des Verkäufers in der konkreten Vertragssituation, bei seitens des Herstellers vorgenommenen Änderungen am und Abweichungen vom bisherigen Modell seiner Beschaffungspflicht gegenüber dem Käufer nachkommen zu können, indem er das geänderte Modell liefert, wobei ihm dies nach der genannten Regelung unabhängig davon erlaubt ist, ob das verkaufte Modell noch lieferbar wäre (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.2019 - 13 U 144/17 -, juris, Rn. 88). Aus dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass es dem Kläger gerade auf den Erwerb der ersten Generation des VW Touran angekommen wäre. Diese Interessenlage ist angesichts des Vorrangs des Anspruchs auf Nacherfüllung von maßgeblicher Bedeutung.

Soweit sich die Beklagte demgegenüber darauf stützt, die Regelung gewähre ihr lediglich das Recht zur einseitigen Leistungsänderung und begründe keine Verpflichtung ihrerseits, die Leistung zu ändern, übersieht sie, dass es vorliegend bei der Frage der Unmöglichkeit allein um die Frage geht, ob nach dem vertraglich Gewollten die Lieferung eines Nachfolgemodells als Erfüllung geeignet ist.

Es bliebe unerheblich, ob das Software-Update später aufgespielt wurde, denn dem Verlangen nach einer Ersatzlieferung stünde nicht nach § 242 BGB entgegen, dass die beanstandete Programmierung während des Rechtsstreits ohne Anerkenntnis der Mangelbeseitigung behoben worden wäre, weil § 439 Abs. 1 BGB nicht allein das Interesse, eine mangelfreie Sache zu erhalten, sondern den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (RL 1999/44/EG) entsprechend auch das Wahlrecht des Klägers zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung schützt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 53, 55; s. auch KG, Beschluss vom 30.04.2019 - 21 U 49/18 -, juris, Rn. 13 zur Frage des Aufspielens des Software-Updates zur Vermeidung einer behördlichen Betriebsuntersagung).

Nach dieser Bestimmung kann der Verkäufer die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Die Unverhältnismäßigkeit kann sich aus dem Vergleich zur zweiten Nacherfüllungsmöglichkeit ergeben (relative Unverhältnismäßigkeit, § 439 Abs. 3 S. 2 BGB a.F.) oder daraus, dass die Mängelbeseitigung für sich allgemein betrachtet unverhältnismäßige Kosten verursacht (absolute Unverhältnismäßigkeit, § 439 Abs. 3 S. 3, 2. Hs. BGB a.F.); ist nur eine Art der Nacherfüllung möglich, kommt nur die absolute Unverhältnismäßigkeit in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, Rn. 39). Letzteres ist, wie vorstehend aufgezeigt, nicht der Fall.

Vorliegend ist eine relative Unverhältnismäßigkeit zu bejahen.

Die Frage, ob die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung zu der anderen Variante wegen der damit verbundenen Aufwendungen für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht und diesen deshalb unangemessen belastet, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Betrachtung und ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB a.F. genannten Kriterien festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris Rn. 59).

Hierbei ist allerdings zunächst zu sehen, dass es, auch wenn bei der Nacherfüllung keine Wertersatzpflicht des Käufers für eine durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung (§§ 439 Abs. 4 BGB a.F., 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB) und bei einem vorliegenden Verbrauchsgüterkauf auch keine Wertersatzpflicht des Käufers für Nutzungen (vgl. § 474 Abs. 5 S. 1 BGB a.F.) bestehen, nach den Gesetzesmaterialien nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil legitim ist, den Käufer entscheiden zu lassen, auf welche Weise er das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache erreichen möchte (BT-Drs. 14/6040, S. 231). Der Käufer ist dabei in seiner Wahl frei und kann das Wahlrecht grundsätzlich nach seinem Interesse ausüben, ohne das Interesse des Verkäufers in den Vordergrund stellen zu müssen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. September 2006 - 1 BvR 2389/04 -, juris, Rn. 30; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 51). Dem Ersatzlieferungsbegehren steht daher per se nicht entgegen, dass diejenige Art der Nacherfüllung gewählt wurde, die den Verkäufer stärker belastet.

Für die Frage, ob die Kosten der gewählten Nacherfüllungsvariante außer Verhältnis stehen und deshalb ausnahmsweise den Verkäufer zur Verweigerung der Nacherfüllung berechtigen, sind nach § 439 Abs. 3 S. 2 BGB a.F. insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist dabei der Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw., wenn der Käufer dem Verkäufer eine Frist gesetzt hat, der Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 72). Danach stellt sich die begehrte Nachlieferung im Verhältnis zur Nachbesserung durch das Aufspielen des in Abstimmung mit dem KBA entwickelten Software-Updates als unverhältnismäßig teurer und damit als nicht zumutbar dar.

Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sich die Kosten einer Nachlieferung, was dem Wert der mangelfreien Sache entspricht, auf mindestens 30.785,00 € beliefen, während die des Software-Updates unter 100,00 € lägen. Etwaige Entwicklungskosten für das Update sind bei der Fahrzeugherstellerin und nicht bei der Beklagten als Händlerin entstanden. Damit waren die im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens zu erwartenden Kosten einer Nachlieferung um ein Vielfaches höher als die Kosten der Nachbesserung. Dies gilt selbst dann, wenn man zu Lasten der Beklagten annähme, sie könne bei der Nachlieferung das zurückzunehmende mangelbehaftete Fahrzeug veräußern, da das Fahrzeug zwischenzeitlich über sechs Jahre alt und über 100.000 km gelaufen ist und damit gegenüber dem ursprünglichen Kaufpreis von 31.500,00 € offenkundig einen erheblichen Wertverlust erlitten hat. Schon im Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens vom 27.07.2016 war der Pkw rund drei Jahre alt und mehrere zehntausende Kilometer gefahren worden (am 10.10.2018 waren es 71.390 km, am 04.03.2020 104.587 km).

Soweit der Kläger geltend macht, auf das Software-Update könne es nicht ankommen, weil die Nachbesserung nicht von der Beklagten, sondern von der Fahrzeugherstellerin ausgehe, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn der Mangel wird unabhängig davon behoben, ob der Verkäufer selbst oder durch einen Dritten nachbessert.

Auch die Bedeutung des Mangels rechtfertigt im vorliegenden Falle keine andere Bewertung als diejenige, dass die Neulieferung der Beklagten nicht zumutbar ist. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob vor Vorhandensein des vom KBA genehmigten Software-Updates der Anspruch auf Neulieferung gerechtfertigt gewesen wäre, wenn und solange die Betriebsuntersagung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs drohte (so in den vom OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019 - 13 U 144/17, juris, Rn. 107, und OLG Stuttgart, Urteil vom 29.07.2019 - 5 U 45/18, juris, Rn. 48, entschiedenen Fällen, bei den infolgedessen eine Unverhältnismäßigkeit verneint wurde). Denn die Gefahr der behördlichen Betriebsuntersagung bestand jedenfalls bei Geltendmachung der Nacherfüllung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 27.07.2016 grundsätzlich nicht mehr, nachdem die Volkswagen AG auf den verpflichtenden Rückruf des KBA vom 15.10.2015 hin zur Abhilfe das Software-Update entwickelt und das KBA dieses am 20.06.2016 genehmigt hatte, so dass im Falle des Aufspielens keine behördliche Stilllegung mehr drohte. Insoweit hatte auch die Beklagte bei Zurückweisung des Anspruchs im Schreiben vom 04.08.2016 auf das Update und den Zeitplan der Volkswagen AG hingewiesen. Der Kläger hatte zuvor auch keine Nacherfüllungsfrist gesetzt, sondern nur eine einwöchige Frist, um anzuerkennen, Nacherfüllung zu leisten, so dass auch nicht feststand, dass die Beklagte nicht würde fristgerecht Nacherfüllung leisten können. Zudem kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger unstreitig das Fahrzeug seit dem Erwerb uneingeschränkt nutzen kann und bis heute auch tatsächlich nutzt (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Juni 2019 - 7 U 289/18 -, juris, Rn. 115).

Ebenso führt ein etwa zu missbilligendens Verhalten des Herstellers im vorliegenden Fall nicht dazu, dass der Berufung der Beklagten auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Erfolg zu versagen wäre. Zwar kann im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB a.F. auch ein Verschulden des Verkäufers ins Gewicht fallen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, Rn. 97; Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13- juris Rn. 36, 45). Ein Verschulden der Beklagten in Bezug auf das Vorliegen des hier relevanten Mangels an dem Fahrzeug scheidet jedoch aus. Dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass und inwieweit auch der Beklagten bei Vertragsschluss der Umstand des Vorhandenseins einer Prüfstanderkennung bekannt war. Der Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe eines - wie hier - selbständigen Vertragshändlers (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, Rn. 97; Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, juris, Rn. 31). Dieser muss sich eine etwaige Kenntnis des Herstellers auch nicht nach § 166 BGB oder entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen; dies gilt nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung auch nicht im Verhältnis selbständiger Vertragshändler zu der Volkswagen AG im Zusammenhang mit Ansprüchen wegen des Einbaus des Motors EA 189 (OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 - 24 U 5/19 -, juris, Rn. 31; Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 -, juris, Rn. 6 ff. m.w.N.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Juni 2019 - 1 U 1552/18 -, juris, Rn. 46; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Januar 2017 - 28 U 201/16, juris, Rn. 34; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - I-22 U 52/17 -, juris, Rn. 8 ff.; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 - 3 U 4029/18 -, juris, Rn. 36 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2018 - 12 U 127/17 -, juris, Rn. 4 ff; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 47, juris).

Mit dem Software-Update sind keine Nachteile für den Kläger zu befürchten, die es rechtfertigten, dass er von der Beklagten die um ein Vielfaches teurere Nachlieferung verlangen könnte (§ 439 Abs. 3 S. 2 Alt. 3 BGB a.F.).

Soweit der Kläger meint, das Software-Update stelle keine geeignete Maßnahme dar, die ursprüngliche Manipulation vor allem im Hinblick auf eine drohende Betriebsuntersagung rückgängig zu machen, steht dieser Vortrag in einem vom Kläger nicht aufgelösten Widerspruch zu der Prüfung durch das KBA, das mit Bestätigung vom 20.06.2016 festgestellt hat, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorhanden ist, die angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und NO x - und CO 2 -Emissionen sowie Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen eingehalten werden sowie Motorleistung, maximales Drehmoment Geräuschemissionen unverändert sind (vgl. OLG Celle, Urteil vom 29. Januar 2020 - 7 U 575/18 -, Rn. 51, juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 36, juris).

Die Wirkung des Bescheids des KBA betraf vorliegend nicht allein die Volkswagen AG als unmittelbare Adressatin, sondern auch die Erwerber der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge, die ursprünglich mit einer Betriebsuntersagung rechnen mussten, weil sich die Fahrzeuge im Hinblick auf die Abschalteinrichtung i.S.v. § 5 Abs. 1 FZV als nicht vorschriftsmäßig erwiesen (vgl. zu einer Betriebsuntersagung OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18 -, Rn. 25, juris; ferner BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 19, juris, m. w. N.), zumal ihre Zulassung auf der Grundlage der erteilten EG-Typgenehmigung und der von der Herstellerin in Folge auszustellenden Übereinstimmungsbescheinigung, die einen Rechtsschein über die Typenkonformität des konkreten Fahrzeugs entfaltet, (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 20. März 2019 - 2 B 261/19 -, Rn. 6 , juris m.w.N erfolgt war (vgl. Senatsbeschluss vom 25. September 2019 - 17 U 45/19 , Rn. 6 , 9, juris).

Unter Berücksichtigung dessen ist das Software-Update geeignet, den bei Gefahrübergang in Form der latent bestehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung bestehenden Sachmangel zu beseitigen (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 36, juris, m.w.N.). Hiervon durfte auch die Beklagte ausgehen, als sie die Nachlieferung ablehnte und die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erhob.

Konkrete (weitere) Beeinträchtigungen hat der Kläger nicht dargelegt.

Soweit er vorträgt, es bestehe nach der Umrüstung die begründete Befürchtung, das Software-Update werde negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch, die Motorleistung und den Verschleiß des Rußpartikelfilters haben, handelt es sich ungeachtet des Widerspruchs zu den Feststellungen in dem Bescheid des KBA vom 20.06.2016 um keinen einlassungsfähigen Sachvortrag, nachdem der Kläger auch dazu schweigt, welche Ausgangswerte er seiner Betrachtung zugrunde legt und welche die das von ihm genutzte Fahrzeug betreffende Abweichungen er moniert.

Selbst wenn das Software-Update im Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens negative Auswirkungen auf das Fahrzeug gehabt hätte, wäre der Kläger nicht rechtlos gestellt. Wird im Zuge der Nachbesserung der Mangel zwar beseitigt, aber zugleich ein anderer Mangel verursacht, kann der Käufer grundsätzlich weiterhin die Nacherfüllung geltend machen. Die in § 439 Abs. 1 BGB als eine der Varianten der Nacherfüllung geregelte Nachbesserung zielt darauf ab, die gekaufte Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, wie er nach den §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 BGB geschuldet ist. Der Verkäufer schuldet eine vollständige und nachhaltige Beseitigung des Mangels (BGH, Urteil vom 06. Februar 2013 - VIII ZR 374/11 -, Rn. 12, juris). Verursacht der Verkäufer bei der Nachbesserung andere Mängel an der Kaufsache, wird der vertragsgemäße Zustand nicht hergestellt (Pammler in: jurisPK, BGB, 9. Aufl., § 439 Rn. 14, juris; vgl. Beckmann, in: Staudinger, BGB, Stand: 2018, Kauf, Rn. 93, juris).

Entsprechendes gilt für die Frage eines etwaigen von ihm lediglich für möglich gehaltenen Minderwerts, der grundsätzlich einen Sachmangel darstellen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1983 - VIII ZR 92/82 -, Rn. 9, juris; Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10 -, Rn. 19, juris; Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 330/06 -, Rn. 23, juris zum Unfallfahrzeug). Die bloße Behauptung des Käufers, das Fahrzeug sei mit einem merkantilen Minderwert behaftet, ist nicht ausreichend. Es bedarf konkreter Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass gerade Dieselfahrzeuge, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung durch ein Softwareupdate entfernt wurde, aus diesem Grund einen geringeren Wiederverkaufswert haben (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 18. November 2019 - 13 U 253/18 -, Rn. 45 , juris, m.w.N). Zumindest ist nachvollziehbar darzulegen, dass sich der Preis des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ungünstiger entwickelt hat als der Gesamtmarkt für Diesel-PKW oder der Markt für andere als mit dem EA 189 ausgerüstete Diesel-PKW aus dem VW-Konzern.

Ein Anspruch aus §§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB greift zugunsten des Klägers nicht.

Dies gilt schon deshalb, weil ab Gefahrübergang ein grundsätzlicher Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts nach §§ 434 ff. BGB besteht, der die Regelungen in §§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB verdrängt (BGH, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur bei arglistigem Verhalten des Verkäufers geboten (BGH, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08 -, juris Rn. 24), das allerdings - wie aufgezeigt - nicht vorliegt.

Etwaige deliktische Ansprüche im Verhältnis des Klägers zu der Beklagten bestehen nicht.

Dass die Beklagte selber im Zusammenhang mit dem Fahrzeugkauf deliktisch gehandelt hätte, ist nicht dargelegt. Ein etwaiges deliktisches Verhalten der Volkswagen AG als Herstellerin des Motors ist der Beklagten nicht zuzurechnen, da sich die Genannten als selbstständige juristische Personen gegenüberstehen und die Volkswagen AG nicht Verrichtungsgehilfin der Beklagten ist und die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 830, 840 BGB nicht vorliegen (vgl. OLG Koblenz, Urteile vom 06. Juni 2019 - 1 U 1552/18 -, juris, Rn. 51; vom 28. September 2017 - 1 U 302/17 -, juris).

Weil die Hauptforderung unbegründet ist, sind auch die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten unbegründet, weshalb auch die Anschlussberufung keinen Erfolg hat.

Soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug einer Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, verlangt, ist die Klage - auch wegen des für erledigt erklärten Teils - unbegründet, weil unabhängig von der Frage, ob der Kläger überhaupt den Rücktritt erklärt hat, er weder von der gewählten Form der Nacherfüllung Abstand genommen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, Rn. 43) noch der Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung durch Aufspielens des Software-Updates gegeben hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91 Abs. 1, 91a, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 i.V.m. §§ 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) bestehen nicht. Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände, die der Senat auf der Grundlage der Vorgaben des Bundesgerichtshofs bewertet hat.

Quelle: Landesrecht Hessen (juris-Landesportal), www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE200001008 - ECLI:DE:OLGHE:2020:0520.17U328.19.00

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