OLG Hamm v. 30.06.2016: Zum Treueverhältnis bei Regressforderungen eines Betreuten gegenüber einer Versicherung und Gefährdungsschaden durch Prozessrisiko.

Das OLG Hamm (Beschluss vom 30.06.2016 - 4 RVs 58/16) hat entschieden:

1. Zum Vorliegen eines Treueverhältnisses einer von einem Betreuer für die Verhandlung über Regressforderungen des Betreuten gegenüber einer Versicherung bestellten Person.

2. Zum Vorliegen eines Gefährdungsschadens bei Belastung mit einem Prozessrisiko.

(Leitsätze des Gerichts)

Siehe auch
Widerufsrecht Versicherung
und
Widerufsrecht Versicherung

Tenor:

1. Die Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Schuldspruch des vorgenannten Urteils dahin geändert wird, dass der Angeklagte anstelle der Untreue in 12 Fällen, davon in 10 Fällen gemeinschaftlich handelnd, des Betruges in 12 Fällen, davon in 10 Fällen gemeinschaftlich handelnd, schuldig ist.

2. Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht - Schöffengericht - Paderborn hat den Angeklagten mit Urteil vom 02.03.2015 wegen Untreue in 12 Fällen, davon in 10 Fällen gemeinschaftlich handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt). Die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Paderborn mit Urteil vom 08.12.2015 verworfen.

Gegen dieses in Anwesenheit des Angeklagten verkündete und auf Anordnung der Vorsitzenden vom 06.04.2016 seinem Verteidiger am 12.04.2016 zugestellte Urteil hat der Angeklagte mit am 14.12.2015 bei dem Landgericht Paderborn per Telefax eingegangenen Schriftsatz seines Verteidigers vom selben Tag Revision eingelegt und diese mit am 22.02.2016 bei dem Landgericht Paderborn per Telefax eingegan-genen Schriftsatz seines Verteidigers vom selben Tag sowie mit am 01.04.2016 bei dem Landgericht Paderborn eingegangenen Schreiben seines Verteidigers vom 23.03.2016 mit den Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts be-gründet ).

II.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

"Zur Vorgeschichte und Vortatgeschehen:

Die vormals Mitangeklagte W2 ist die Mutter des am xx.xx.1991 geborenen W3, der Angeklagte ist dessen Stiefvater. Der Geschädigte W3 erlitt im Jahre 1996 im Alter von 5 Jahren einen schweren Verkehrsunfall. Seither ist er vom Hals an abwärts querschnittsgelähmt und muss dauerhaft beatmet werden, das heißt ein Schwerstpflegefall, der Zeit seines Lebens auf medizinische Versorgung und Pflege angewiesen sein wird. In geistiger Hinsicht bewegt er sich auf dem Entwicklungsstand eines Grundschulkindes. Neben der persönlichen Betreuung durch seine Mutter W2 und den Angeklagten wird er durch einen 24-Stunden-Pflegedienst betreut.

Dem W3 stehen aufgrund des Verkehrsunfalles Schadensersatzansprüche gegen den Unfallverursacher zu. Diese werden durch dessen Versicherer, die H1 Versicherung, vormals Volksfürsorge Versicherung, geregelt. Auf Grundlage eines mit der Versicherung geschlossenen Vergleichs vom 16.12.2005 reguliert diese sämtliche Ansprüche des W3 resultierend aus dem Verkehrsunfall auf Basis einer Haftungsquote von 65 %. Die Regulierung ist auf die vertraglich vereinbarte Versicherungssumme von 7,5 Millionen DM begrenzt und gilt unabhängig von der Regulierung der Ansprüche der übrigen Beteiligten. Der Geschädigte erhält durch die Versicherung u.a. eine monatliche Rente. Ebenso werden unfallbedingte Kosten wie etwa ein sog. Fahrtkostenmehraufwand erstattet. Daneben hat die Versicherung einen Anspruch des W3 auf Zahlung eines so genannten "Betreuungsmehr-aufwandes" i.H.v. 845 € monatlich anerkannt. Dieser Betreuungsmehraufwand wird durch die Mutter der W3 geleistet.

W3 lebt in einer eigenen Wohnung in seiner eigenen Immobilie, die von seinem damaligen Vermögenspfleger, dem jetzigen Verteidiger des Angeklagten, nach dem Unfall aus Schmerzensgeldzahlungen der Versicherung angeschafft und seinen Bedürfnissen entsprechend umgebaut wurde. Ebenfalls im Haus des W3 leben seine Mutter, Frau W2, sowie der Angeklagte und - in einer weiteren Wohnung im Hause - dessen Mutter, W4. Bis jedenfalls April 2012 lebte auch ein weiterer Halbbruder des W3, Herr W, im gemeinsamen Haushalt.

Bereits im Jahre 2008 schloss der W3, vertreten durch seinen damaligen Vermögenspfleger RA D, mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichtes eine Vereinbarung mit der H1 Versicherung dahingehend, die Kosten für den Betreuungsmehraufwand für den Zeitraum von seinem 18. bis zum 21. Lebensjahr zu kapitalisieren und mit einem Betrag i.H.v. 26.364 € abzufinden. Die Mutter des Geschädigten erklärte sich mit dieser Vereinbarung einverstanden. Unter anderem war geplant, mit diesem Geld für W3 ein behindertengerecht ausgestattetes Fahrzeug (G1 Transit) zu erwerben, was dem Amtsgericht auch entsprechend mitgeteilt wurde. Das Vormundschaftsgericht erteilte unter dem 14.02.2008 die hierfür erforderliche Genehmigung, das Fahrzeug wurde in der Folgezeit angeschafft.

Im Mai 2009 trat der Angeklagte dann abermals in Verhandlungen mit der H1 Versicherung zwecks Kapitalisierung des dem W3 zustehenden Anspruchs auf Betreuungsmehraufwand über das 21. Lebensjahr hinaus. Gegenüber dem Betreuungsgericht teilte der damalige Vermögenspfleger mit, dass aufgrund von Witterungseinflüssen sich erforderliche Umbaumaßnahmen ergeben hätten, deren Beseitigung durch die Eltern des W3 übernommen werden sollten. Auch sei geplant, für den Jungen aus dem Kapitalisierungsbetrag einen Wintergarten zu errichten. Materiell stünde der Anspruch zudem der Mutter zu und lediglich formell dem Mündel.

Mit Schreiben vom 27.05.2009 teilte die H1 Versicherung an den Vermögenspfleger mit:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

[…] erklären wir uns bereit, die Pflege- und Betreuungskosten bis zum 50. Lebensjahr zu kapitalisieren, um diese Position damit endgültig zu erledigen. W3 hat das 18. Lebensjahr so gut wie vollendet. Der Kapita-lisierungsfaktor für eine Zeitrente von 28 Jahren (21. bis 50. Lebensjahr) beträgt gemäß der beigefügten Kapitalisierungstabelle 15,299. Berück-sichtigung muss allerdings finden, dass diese Position bereits bis zum vollendeten 21. Lebensjahr kapitalisiert ist, so dass eine um 3 Jahre aufgeschobene Rente vorliegt. Der Kapitalisierungsfaktor vermindert sich daher um den Faktor 0,863838, so dass er nunmehr 13,22 beträgt.

Damit ergibt sich folgende Berechnung: 845 € x 12 x KF 13,22 = 134.050,80 €."

Gleichzeitig fügte die Versicherung eine entsprechende Abfindungserklärung bei. Der Vermögenspfleger nahm auf dem vorbenannten Schreiben handschriftliche Ände-rungen vor und gelangte unter Zugrundelegung einer Zeitrente von 29 Jahren, d.h. vom 22. bis zum 50. Lebensjahr, auf einen Kapitalisierungsbetrag von 136.180,02 €. Die von der H1 Versicherung überlassene Abfindungserklärung zwischen der Versicherung und dem geschädigten W3 änderte er hinsichtlich des Aus-zahlungsbetrages entsprechend ab und legte beides dem Vormundschaftsgericht mit Schreiben vom 28.05.2009 zur Genehmigung vor.

Mit Erreichen seines 18. Lebensjahres wurde für den Geschädigten - für welchen bis zu diesem Zeitpunkt nur eine Vermögenspflegschaft bestand - mit Beschluss des Amtsgerichts Paderborn vom 08.07.2009 zunächst im Wege der einstweiligen An-ordnung eine gesetzliche Betreuung eingerichtet und der Zeuge Rechtsanwalt I zum gesetzlichen Betreuer für den Aufgabenkreis Vermögensangelegenheiten bestellt. Daneben wurde die Mutter des Angeklagten zur gesetzlichen Betreuerin zunächst für die Aufgabenkreise Aufenthaltsbestimmungsrecht und Gesundheitsfürsorge bestellt. Die Aufgabenkreise der W2 wurden zu einem späteren Zeitpunkt um den Bereich Wohnungs- und Behördenangelegenheiten sowie Postangelegenheiten erweitert. Die Betreuung wird beim Amtsgericht Paderborn unter dem Az. 10 VII V 185 geführt.

Im Rahmen der Vermögenssorge bestehen für den Betreuten bei der Sparkasse Q drei Konten. Dabei handelt es sich zum Einen um ein sog. Fairzins Konto (Festgeldkonto), ein Girokonto, auf welchem die regelmäßigen Einkünfte und Ausgaben des W3 verbucht werden sowie ein sog. Taschengeldkonto, auf welches der Betreuer monatlich einen Betrag von 400,- € einzahlt. Über das Taschengeldkonto waren im Tatzeitraum sowohl der Angeklagte als auch seine Ehefrau verfügungsberechtigt.

Nach Einrichtung der gesetzlichen Betreuung für den W3 kam der ein-gesetzte Betreuer, der Zeuge I, gegenüber dem Betreuungsgericht auf den Antrag des vormaligen Vermögenspflegers zurück, die Abfindungsvereinbarung mit der H1 Versicherung hinsichtlich der Kapitalisierung des Betreuungsmehrauf-wandes für den Zeitraum vom 21. - 50. Lebensjahr vormundschaftsgerichtlich zu genehmigen. Die entsprechende Genehmigung wurde durch das Amtsgericht sodann unter dem 14.07.2009 erteilt. In der Folgezeit leistete die H1 Versicherung auf das Festgeldkonto des Betreuten einen Abfindungsbetrag i.H.v. 136.181,20 €.

Die zunächst Mitangeklagte Frau W2 vertritt die Ansicht, ebenso wie der Angeklagte, dass der vorbezeichnete Betrag rechtlich ihr zustehe, da dieser sie als tatsächliche Leistungserbringerin der persönlichen Betreuung des W3 ab-finden solle. Sie erhob daher im November 2011 bei dem Landgericht Paderborn zu dem Az. 4 O 448/11 eine Klage gegen den W3 auf Auszahlung eines Teils des kapitalisierten Betreuungsaufwandes i.H.v. 55.000 €. Die Klage wurde mittler-weile rechtskräftig abgewiesen.

Unter dem 31.12.2012 beantragte die Mutter des Geschädigten bei dem Landgericht Paderborn unter dem Az. 4 O 507/12 Prozesskostenhilfe zur klageweisen Geltend-machung eines weiteren Anteils der Kapitalisierung des Betreuungsmehraufwandes in Höhe von noch 66.462,01 €. Der Antrag wurde vom Landgericht Paderborn mit ausführlicher Begründung zurückgewiesen und die Entscheidung auf die Beschwer-de der Antragstellerin hin durch das Oberlandesgericht Hamm mit Beschluss vom 03.06.2013 bestätigt. Auf eigene Kosten hat die Mutter des Geschädigten, Frau W2, bisher keine Klage zur Geltendmachung der Auszahlung der Kapita-lisierung des Betreuungsmehraufwandes in genannter Höhe gegen den W3 anhängig gemacht.

Aufgrund des Verkehrsunfalles steht dem W3 gegenüber der H1 Versicherung auch ein Anspruch auf Zahlung des verletzungsbedingt entstehenden Fahrtkostenmehraufwandes zu. Diesbezüglich wurde zwischen den Beteiligten, d.h. dem Schadensregulierer und dem Geschädigten W3, vertreten durch den vormaligen Vermögenspfleger, eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass diese Kosten mit einem jährlichen Pauschalbetrag von 5.000,- € abgegolten werden. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den reinen Fahrtkosten mit einem Anteil von 35 % und dem mit den unfallbedingten Fahrten verbundenen Zeitaufwand von ca. 65 %. Im März 2011 schloss der W3, vertreten durch seinen gesetzlichen Betreuer, den Zeugen I, mit der H1 Versicherung eine dahingehende Vereinbarung, dass auch dieser Betrag kapitalisiert werden solle und zwar für die Zeit ab dem Jahr 2014 bis zum 50. Lebensjahr des W3. Nach entsprechen-der Antragstellung und Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht wurde W3 hinsichtlich des Fahrtkostenmehraufwandes mit einem Betrag von 65.650 € abgefunden. Die Zahlung erfolgte am 29.08.2011 auf das Festgeldkonto des Betreuten. Auch bezüglich dieser kapitalisierten Versicherungsleistung vertreten der Angeklagte und seine Ehefrau die Auffassung, dass diese tatsächlich ihnen zustünde, da sie die faktischen Leistungserbringer seien. Unter dem 06.11.2012 beantragte Frau W2 daher bei dem Landgericht Paderborn zu dem Az. 4 O 415/12 Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage gegen den geschädigten W3 sowie den gesetzlichen Betreuer, den Zeugen I, auf Auszahlung der vorbezeichneten Abfindung der Fahrtkosten ab 2014 in einem Umfang von 42.672,50 € zu bewilligen. Das Prozesskostenhilfegesuch wurde von dem Land-gericht Paderborn zurückgewiesen und die Entscheidung auf die Beschwerde der Antragstellerin hin durch das OLG Hamm bestätigt. Eine entsprechende Klage ist durch Frau W2 bisher nicht anhängig gemacht worden.

Zum eigentlichen Tatgeschehen:

Bereits zu der Zeit, in welcher für den Geschädigten noch keine gesetzliche Be-treuung bestand, bestand zwischen dem damaligen Vermögenspfleger und dem Angeklagten, seinem jetzigen Mandanten, Einvernehmen dahingehend, dass ‑ nachdem die seinerzeit streitige Haftungsfrage und die Regulierungsquote vergleichsweise geklärt worden war - einzelne Regulierungsverhandlungen mit der H1 Versicherung unmittelbar durch den Angeklagten vorgenommen werden sollten. Dementsprechend war es vornehmlich der Angeklagte, welcher sich mit dem zuständigen Sachbearbeiter der H1 Versicherung - zumeist telefonisch - in Verbindung setzte und diesen über aufgetretenen Finanzbedarf bei dem Geschädig-ten W3 informierte und zur Vornahme weiterer Schadensersatzleistungen aufforderte. Auch nachdem der Zeuge I zum gesetzlichen Betreuer bestellt worden war, bestand zwischen diesem und dem Angeklagten Einvernehmen dahingehend, dass der Angeklagte auch weiterhin etwaige Regulierungsverhand-lungen mit der H1 Versicherung unmittelbar vornehmen dürfe und solle. Dies geschah vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte aufgrund der jahrelangen Übung bereits über erhebliche Erfahrung und Sachkenntnis im Umgang mit dem Versicherer verfügte, aber auch da ein gewachsenes Vertrauensverhältnis zu dem Zeugen G, dem zunächst zuständigen Sachbearbeiter der H1 Versicherung, gewachsen war. Gleichzeitig ging der Zeuge I aber davon aus, dass bei konkret werden etwaiger weiterer Schadensersatzleistungen er hierüber informiert werde und diese auf die Konten des Betreuten zu erfolgen haben.

Der Angeklagte kam indessen mit seiner Ehefrau überein, sich selbst durch Regulierungsverhandlungen mit der H1 Versicherung Zahlungen zu ver-schaffen, um dadurch ihren Lebensstandard dauerhaft hochzuhalten. Sowohl der Angeklagte als auch seine Ehefrau standen zu diesem Zeitpunkt im Leistungsbezug des Sozialamtes. Zu diesem Zwecke nahm der Angeklagte in Absprache mit seiner Ehefrau entweder telefonisch oder schriftlich Kontakt zu dem jeweils verantwortlichen Sachbearbeiter bei der H1 Versicherung, dem Zeugen G und später dem Zeugen H, auf und forderte dort Gelder zur Schadensregulierung für den W3 bzw. für dessen Lebensführung ein. Eine Mitteilung über die daraufhin erhalte-nen Zahlungen erhielten weder das Betreuungsgericht noch der gesetzliche Be-treuer. Um den Erhalt der Zahlungen vor dem Betreuungsgericht und dem gesetz-lichen Betreuer des W3 zu verheimlichen, gab der Angeklagte gegenüber der H1 Versicherung Zielkonten bei der D-bank mit den Nummern #####/#### und ####### an, deren Inhaber Herr W war, der Sohn der vormals mitangeklagten W2. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Zahlungen der H1 Versicherung auf vorbezeichnete Konten waren sowohl der Angeklagte als auch seine Ehefrau über diese mit verfügungsberechtigt. Des Weiteren gab der Angeklagte als weiteres Zielkonto ein Konto bei der Sparkasse I1 mit der Nr. ######## an. Inhaberin und alleinige verfügungsberechtigte Person für dieses Konto ist Frau W4, die Mutter des Angeklagten.

Bei den empfangenen Überweisungen durch die Versicherung handelte es sich in der Regel um solche als "allgemeine Vorschüsse" bezeichnete, welche die Ver-sicherung, wie dem Angeklagten bewusst war, auf den Gesamtanspruch des Geschädigten verrechnete. Die H1 Versicherung ging dabei jeweils davon aus, auf ein Konto des W3 befreiend hinsichtlich ihres Zahlungsanspruches zu leisten.

Im Einzelnen kam es zu folgenden Zahlungen:

Fall 1 (Fall 2 der Anklageschrift):

Am 18.11.2010 überwies die H1 Versicherung auf telefonische Anforderung des Angeklagten einen Betrag von 15.000,- € auf das Konto bei der D-bank mit der Nr. #####/#### mit dem Verwendungszweck "Abrechnung Mehrbedarf Fahrkosten 2011 - 2013". Hintergrund der Zahlung war, dass der Angeklagte der Versicherung mitteilte, dass zusätzliche PKW-Stellplätze für das Pflegepersonal gebaut werden müssten. Er bat die Versicherung daher darum, die Fahrkosten für die Jahre 2011 - 2013 zu bevorschussen, um von diesem Geld die Stellplätze für das Pflegepersonal zu schaffen. Tatsächlich erwarb der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau für sich selbst einen PKW von dem so erhaltenen Geld. Stellplätze für das Pflegepersonal wurden zu keinem Zeitpunkt errichtet.

Fall 2 (Fall 5 der Anklageschrift):

Am 05.07.2011 überwies die H1 Versicherung 8.000,- € auf das Konto ####### bei der D-bank. Als Verwendungszweck war angegeben "allgemeiner Vor-schuss". Von diesem Geld ließen der Angeklagte und seine Ehefrau einen Pool im Garten des Hauses des W3 errichten. Eine Nutzung dieses Pools durch den W3 selbst ist nicht möglich, da er über keinen behindertengerechten Zugang verfügt.

Fall 3 (Fall 6 der Anklageschrift) und Fall 4 (Fall 7 der Anklageschrift):

Am 27.07.2011 überwies die Versicherung 20.000,- € mit dem Verwendungszweck "Vorschuß Umbaukosten im Haus (u.a. Wintergarten)" auf das Konto ####### bei der D-bank. Zuvor hatte der Angeklagte mit dem Zeugen H telefonisch den Bau eines Wintergartens für den W3 erörtert und einen Kostenvoranschlag hierfür bei der Versicherung eingereicht.

Am 23.08.2011 stellte der Zeuge I auf Veranlassung des Angeklagten bei dem Betreuungsgericht einen Antrag auf Entnahme von Geldern aus dem Vermögen des Geschädigten zur Errichtung dieses Wintergartens. Zu diesem Zeitpunkt hatten weder der Zeuge I noch das Betreuungsgericht Kenntnis davon, dass der Angeklagte bereits Gelder für den Bau eines Wintergartens von der H1 Versicherung erhalten hatte. Der Antrag des Zeugen I an das Betreuungs-gericht wurde später durch dieses am 02.09.2011 zurückgewiesen.

Am 09.09.2011 überwies die H1 Versicherung auf telefonische Anforderung des Angeklagten einen weiteren Betrag in Höhe von 13.500,- € mit dem Verwen-dungszweck "Abfindung Umbaukosten im Haus (u.a. Wintergarten)" auf das Konto ####### bei der D-bank.

Zu keinem Zeitpunkt wurde das Vorhaben, für den Geschädigten W3 einen Wintergarten zu errichten, in die Tat umgesetzt. Vielmehr verbrauchte der Ange-klagte gemeinsam mit seiner Ehefrau die von der H1 Versicherung hierfür erhaltenen Gelder, von denen weder der Zeuge I noch das Betreuungsgericht Kenntnis hatten, in der Folge für sich selbst.

Fall 5 (Fall 8 der Anklageschrift):

Am 21.11.2012 überwies die Versicherung 5.000,- € unter dem Verwendungszweck "allgemeiner Vorschuss" auf das Konto ####### bei der D-bank, nachdem der Angeklagte zuvor telefonisch um einen Vorschuss auf Versicherungsleistungen gebeten hatte. Der Angeklagte verbrauchte dieses Geld für sich selbst, insbesondere zum Erwerb von Weihnachtsgeschenken.

Fall 6 (Fall 10 der Anklageschrift):

Am 08.08.2012 überwies die Versicherung auf telefonische Anforderung des Ange-klagten Siegfried Vogt einen Betrag von 10.000,- € mit dem Verwendungszweck "allgemeiner Vorschuss" auf das Konto ####### bei der D-bank. Mit dem erhaltenen Geld erwarb der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau für deren weiteren Sohn, W, einen PKW und finanzierte ihm die Ausstattung und Möblierung seiner neuen Wohnung.

Fall 7 (Fall 13 der Anklageschrift):

Am 06.12.2012 überwies die Versicherung 2.000,- € mit dem Verwendungszweck "allgemeiner Vorschuss" auf das Konto ####### bei der D-bank. Der Angeklagte verbrauchte dieses Geld zusammen mit seiner Ehefrau für sich selbst, insbesondere für den Erwerb von Weihnachtsgeschenken.

Fall 8 (Fall 14 der Anklageschrift):

Am 10.05.2012 überwies die Versicherung auf telefonische Anforderung des Ange-klagten einen Betrag von 5.000,- € mit dem Verwendungszweck "allgemeiner Vorschuss" auf das Konto Nr. ######## bei der Sparkasse I1. Von diesem Geld erwarben der Angeklagte und seine Ehefrau erneut einen PKW für diese, da der zuvor angeschaffte PKW inzwischen defekt war.

Fall 9 (Fall 15 der Anklageschrift):

Am 05.06.2012 überwies die Versicherung auf telefonische Anforderung des Angeklagten einen Betrag von 6.000,- € auf das Konto Nr. ######## bei der Sparkasse I1 mit dem Verwendungszweck "allgemeiner Vorschuss". Das erhaltene Geld verwendete der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau zu eigenen Zwecken.

Fall 10 (Fall 18 der Anklageschrift):

Am 20.08.2012 überwies die Versicherung auf telefonische Anforderung des Angeklagten einen Betrag von 3.000,- € mit dem Verwendungszweck "allgemeiner Vorschuss" auf das Konto Nr. ######## der Sparkasse I1. Das erhaltene Geld verwendete der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau zu eigenen Zwecken.

Nachdem der Angeklagte sich von seiner Ehefrau - auch räumlich - getrennt hatte, kam es noch zu folgenden Zahlungen:

Fall 11 (Fall 22 der Anklageschrift) und Fall 12 (Fall 24 der Anklageschrift):

Am 14.02.2013 überwies die Versicherung auf telefonische Anforderung des Angeklagten einen Betrag von 2.500,- € mit dem Verwendungszweck "allgemeiner Vorschuss" auf das Konto Nr. ######## bei der Sparkasse I1.

Am 24.04.2013 überwies die Versicherung auf telefonische Anforderung des Angeklagten einen weiteren Betrag von 3.500,- € mit dem Verwendungszweck "allgemeiner Vorschuss" auf das Konto Nr. ######## bei der Sparkasse I1. Die erhaltenen Gelder verbrauchte der Angeklagte jeweils für sich selbst u.a. um hiervon Möbel zu erwerben, nachdem er nach der Trennung von seiner Frau in die Einlieger-wohnung des Hauses gezogen war.

Hinsichtlich der Fälle 1., 3., 4., 9., 11., 12., 16., 17., 19., 20., 21., 23., 25., und 26. der Anklageschrift vom 20.08.2014 wurde das Verfahren bereits in der Hauptver-handlung vor dem Amtsgericht betreffend den Angeklagten vorläufig eingestellt.

Zwischenzeitlich hat ein Betreuerwechsel stattgefunden und es wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Paderborn vom 26.02.2013 der Zeuge W5 zum Betreuer für den Bereich der Vermögenssorge bestellt und ihm die Befugnis zur Empfangnahme und dem Öffnen der Post des Betreuten erteilt.

III.

Die Verfahrensrüge führt nicht zum Erfolg des Rechtsmittels. Die Ablehnung des Beweisantrages des Verteidigers auf Einholung eines qualifizierten Rechtsgut-achtens eines anerkannten Hochschullehrers zur Frage des Anspruchs der vormaligen mitangeklagten Ehefrau auf Auszahlung des ausgehandelten Kapitalisierungsbetrages für den Betreuungsmehraufwand stellt keinen Verstoß gegen Verfahrensrecht dar. Die Begründung des Landgerichts Paderborn ist zutreffend. Der Beweisantrag war nämlich gemäß § 244 Abs. 3 S. 1 StPO abzu-lehnen. Die Beweiserhebung über die Auslegung des inländischen Rechts und seine Anwendung auf den Entscheidungsfall ist unzulässig (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, § 244 Rdn. 49).

IV.

Die zulässige Revision führt jedoch auf die Sachrüge hin zu einer Abänderung des Schuldspruchs gemäß einer entsprechenden Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO.

Die Feststellungen rechtfertigen eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB nicht.

Eine Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten konnte nicht festgestellt werden. Eine solche setzt eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht voraus, Ver-mögensinteressen eines Dritten zu betreuen und drohende Vermögensnachteile abzuwenden. Der Täter muss dazu innerhalb eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises im Interesse des Vermögensinhabers tätig und zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet sein (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 266 Rdn. 35).

Grundlage der Treuepflicht kann gemäß § 266 Abs. 1 StGB Gesetz, behördlicher Auftrag oder Rechtsgeschäft sein (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 266 Rdn. 39). Dies trifft auf den Angeklagten jedoch nicht zu. Er wurde nicht damit beauftragt, sich um die Vermögensinteressen des W3 zu kümmern. Zu diesem Zweck wurde vielmehr ein gesetzlicher Betreuer eingesetzt.

Daneben wird in § 266 Abs. 1 StGB aber auch das "Treueverhältnis" als mögliche Grundlage einer Vermögensbetreuungspflicht genannt. Eine faktische Herrschaft über die Vermögensinteressen eines anderen kann im Einzelfall zur Begründung dieses "tatsächlichen Treueverhältnisses" ausreichen, wenn damit ein schützens-wertes Vertrauen in eine Wahrnehmung der fremden Vermögensinteressen ver-bunden ist (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 266 Rdn. 41; BGH, Urteil v. 10.07.1996

- 3 StR 50/96, NStZ 1996, 540; BGH, Urteil v. 14.07.1999 - 3 StR 188/99, NStZ 1999, 558). Dies betrifft insbesondere die Fälle zivilrechtlich unwirksamer Be-treuungsverhältnisse, bei denen trotz der zivilrechtlichen Wirksamkeitsmängel auf Grund tatsächlichen oder mutmaßlichen Willens der Beteiligten und tatsächlicher Pflichtenübernahme ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis über fremdes Vermögen entstanden ist (MüKo/Dierlamm, StGB, 2. Auflage, § 266 Rdn. 163; Fischer, StGB, 63. Auflage, § 266 Rdn. 42).

Zwar bestand Einigkeit zwischen dem Angeklagten und dem ehemaligen Betreuer von W3 dahingehend, dass der Angeklagte etwaige Regulierungsver-handlungen mit der H1 Versicherung unmittelbar vornehmen dürfe und solle. Dadurch sollte dem Angeklagten aber nicht das Recht eingeräumt werden, frei über das Vermögen des Betreuten zu verfügen. Vielmehr ging der Betreuer davon aus, dass, sobald etwaige weitere Schadensersatzleistungen konkret würden, er darüber informiert werde und diese auf die Konten des Betreuten erfolgten. Der Angeklagte leitete somit durch seine Verhandlungen mit der Versicherung das Verfahren ein, durch das der Betreute Geld erhielt, anschließend über dieses Geld verfügen konnte er wegen der Bestellung des gesetzlichen Betreuers allerdings nicht.

Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Angeklagte als Stiefvater von W3 zusammen mit der Mutter des Betreuten dessen täglichen finanziellen Bedarf und seine Lebensverhältnisse bestimmte. Nur sofern sich diese Entschei-dungen innerhalb des finanziellen Verfügungsrahmens des Taschengeldkontos des W3, auf das der Betreuer monatlich einen Betrag von etwa 400 Euro ein-zahlte und für das der Angeklagte verfügungsberechtigt war, bewegten, hatte der Angeklagte unmittelbare Zugriffsmöglichkeiten. Insofern ist auch von einer Ver-mögensbetreuungspflicht des Angeklagten auszugehen. Sofern es allerdings um Fragen ging, die außerhalb des Verfügungsrahmens des Taschengeldkontos lagen, konnte der Angeklagte zwar entsprechende Maßnahmen anregen und einleiten, die Entscheidung über eine Umsetzung lag dann aber allein bei dem Betreuer von W3. Dass sich dieser an den Vorschlägen und Anregungen der Eltern des Betreuten orientierte und diese auch im Regelfall befolgte, resultiert daraus, dass die Eltern durch das Zusammenleben mit dem Betreuten zwangsläufig einen besseren Überblick über die aktuellen und konkreten Bedürfnisse des Betreuten haben. Trotzdem lag die Entscheidung darüber, ob beispielsweise Anschaffungen getätigt wurden, einzig bei dem Betreuer. Der Angeklagte hatte demgegenüber keine selbständige Befugnis, über das Vermögen von W3 zu verfügen, er war letztlich von der Zustimmung des Betreuers abhängig.

Dass der Angeklagte letztendlich doch über das Vermögen des Betreuten verfügte, resultiert daraus, dass er diese Verfügungen unbemerkt von Betreuer und Be-treuungsgericht vornahm. Er hatte nicht etwa wie im Fall eines faktischen Geschäfts-führers gegenüber dem formell bestellten Geschäftsführer ein tatsächliches Über-gewicht gegenüber dem Betreuer, er nutzte vielmehr lediglich aus, dass die Ver-sicherung offensichtlich die Zahlungen seinen Wünschen entsprechend vornahm, ohne zu prüfen, ob eine Genehmigung des Betreuers vorlag.

Die Begründung eines tatsächlichen Treueverhältnisses wird ferner angenommen in Fällen, in denen ein Treueverhältnis zivilrechtlich zwar wirksam begründet worden, zwischenzeitlich aber rechtlich erloschen ist, bei denen aber nach dem (mut-maßlichen) Willen der Parteien das Betreuungsverhältnis tatsächlich fortbesteht (MüKo/Dierlamm, StGB, 2. Auflage, § 266 Rdn. 164; Fischer, StGB, 63. Auflage, § 266 Rdn. 43). Für einen solchen Willen bedarf es besonderer Anhaltspunkte, etwa wenn bei Beendigung eines treupflichtbegründenden Rechtsverhältnisses die fremd-nützige Herrschaftsbeziehung des Treunehmers über das fremde Vermögen tat-sächlich noch fortbesteht (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 266 Rdn. 43). Für einen solchen Fall bestehen hier keine Anhaltspunkte.

Ferner liegt auch keine Nachteilszufügung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor. Die Versicherung ist durch die Zahlungen an den Angeklagten von ihren Verpflichtungen gegenüber dem Betreuten nicht frei geworden. Durch die Zahlungen der H1 Versicherung an den Angeklagten ist gegenüber dem Anspruch von W3 gegenüber der Versicherung insoweit keine Erfüllung gemäß § 362 BGB eingetreten.

Damit Erfüllung eintritt, muss die Leistung an den Gläubiger bewirkt werden. Erfül-lung tritt dabei nur ein, wenn der Gläubiger zur Annahme der Leistung befugt ist, wobei sich die Empfangszuständigkeit mit der Verfügungsmacht deckt (Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 362 Rdn. 4). Die Verfügungsmacht über die vermögensrechtlichen Forderungen des W3 liegt beim Betreuer, der den Betreuten gemäß § 1902 BGB in diesem Bereich gerichtlich und außergerichtlich vertritt. Der Angeklagte hatte jedoch mangels Ermächtigung durch den Betreuer keine Empfangszuständigkeit hinsichtlich der Forderungen. Der Betreuer wusste nicht einmal von den Leistungen an den Angeklagten.

Es liegt auch kein Schaden in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung vor.

Die Belastung mit einem Prozessrisiko kann zwar grundsätzlich die Annahme eines Gefährdungsschadens rechtfertigen (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 172). Allerdings wird, um die Gefahr einer Ausuferung des Tatbestandes zu minimieren, verlangt, dass die Höhe des Gefährdungsschadens vom Gericht konkret festgestellt und beziffert wird (BGH, Beschluss v. 08.06.2011 - 3 StR 115/11, BeckRS 2011, 19173; Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 161a). Dies ist nicht geschehen. In dem Urteil des Landgerichts Paderborn wird lediglich festgestellt, dass ein Schaden in Form der schadensgleichen Vermögensgefährdung vorliege, weil "selbst dann, wenn ein Anspruch des Geschädigten gegen die Versicherung zumindest teilweise fortbestünde, dieser nur im Wege einer streitigen Auseinandersetzung, deren Ausgang ungewiss ist, zu realisieren" sei . Dies ist jedoch für die Begründung einer schadensgleichen Vermögensgefährdung nicht ausreichend.

Darüber hinaus stellt sich das Prozessrisiko als äußerst gering dar. Würde der Betreute Ansprüche gegen die Versicherung auf erneute Auszahlung der an den Angeklagten gezahlten Geldbeträge geltend machen, so würde die H1 Versicherung als Schuldnerin die Beweislast dafür tragen, dass diese Ansprüche erloschen sind (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 362 Rdn. 16). Das Prozessrisiko des Betreuten ist demnach im Vergleich zu dem der Versicherung gering. Ferner ist nicht hinreichend festgestellt, dass sich die Versicherung überhaupt gegen die Geltendmachung der Ansprüche des Betreuten wehren würde. Dies folgert das Landgericht lediglich daraus, dass die Versicherung die Zahlungen intern zu Lasten des Anspruchs des W3 in ihre Forderungsaufstellung eingestellt hat . Dies rechtfertigt jedoch kein Prozessrisiko in der Weise, dass daraus eine schadens-gleiche Vermögensgefährdung erwächst.

Die Feststellungen rechtfertigen jedoch einen Schuldspruch wegen Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB gegenüber und zu Lasten der H1 Versicherung.

Der Angeklagte hat die Mitarbeiter der H1 Versicherung getäuscht. Täuschung ist das Vorspiegeln falscher oder Unterdrücken wahrer Tatsachen. Das Vorspiegeln einer Tatsache kann dabei auch konkludent durch schlüssige Handlung geschehen (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 21).

Der Angeklagte täuschte die Versicherung konkludent, indem er Kontakt zu dem jeweils verantwortlichen Sachbearbeiter bei der H1 Versicherung aufnahm und dort Gelder zur Schadensregulierung des W3 bzw. für dessen Lebens-führung einforderte, wobei er beabsichtigte, die Zahlungen für sich selbst zu nutzen, um dadurch den Lebensstandard von sich und seiner Frau dauerhaft hochzuhalten. Das Einfordern einer Leistung, auf die kein Anspruch besteht, ist eine Täuschung im Sinne von § 263 StGB, wenn ein Bezug zu einer unzutreffenden Tatsachenbe-hauptung hergestellt wird (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 27). Die unzutreffende Tatsachenbehauptung ist der Umstand, dass das Geld für den Betreuten genutzt werden solle und dass dies mit Einverständnis des Betreuers erfolge. Ferner hat der Angeklagte wahrheitswidrig gegenüber der Versicherung behauptet, dass die von ihm angegebenen Zielkonten solche des Betreuten seien. Stattdessen hatte er selbst Zugriff auf diese Konten.

Dadurch ist ein Irrtum auf Seiten des jeweiligen Sachbearbeiters der H1 Versicherung entstanden. Irrtum ist jeder Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung und der Wirklichkeit (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 54). Die jeweiligen Sachbearbeiter der H1 Versicherung gingen davon aus, dass es sich bei den geltend gemachten Geldbeträgen um solche handelte, die für den Betreuten verwendet werden sollten in Einverständnis mit dem Betreuer und dass die Zahlungen auf Konten des Betreuten erfolgten. Dass die Versicherung ein solches Einverständnis des Betreuers nicht nachprüfte, obwohl sie von der Betreuer-bestellung wusste, sie den Irrtum also hätte vermeiden können, schließt einen Irrtum nicht aus (vgl. Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 55a). Auch der Leichtgläubige muss von der Rechtsordnung geschützt werden.

Eine Vermögensverfügung liegt vor. Vermögensverfügung ist jedes Tun oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 70). Die jeweiligen Geldbeträge wurden von den Sach-bearbeitern der Versicherung auf Konten überwiesen, auf die der Angeklagte Zugriff hatte. Dies minderte das Vermögen der Versicherung unmittelbar.

Dadurch ist ein Schaden auf Seiten der H1 Versicherung entstanden. Die H1 Versicherung ist mangels Genehmigung des Betreuers durch die Zahlungen an den Angeklagten nicht von ihrer Verpflichtung gegenüber dem Betreuten frei geworden, Erfüllung ist insoweit nicht eingetreten. Folge der rechtsgrundlosen Leistung an den Angeklagten ist daher eine Verminderung des Vermögens der Versicherung.

Dieser entfällt auch nicht dadurch, dass die Gesamthaftungssumme von 7,5 Millionen DM voraussichtlich nicht erreicht werden wird. Entscheidend für den Schaden ist, dass durch die erfolgten Auszahlungen an den Angeklagten der Gesamtanspruch des Betreuten entsprechend verkürzt worden ist. Dass der Betreute noch weitergehende Ansprüche gegenüber der H1 Versicherung geltend machen kann, ist nicht etwa mit einer Ausfallgarantie zu vergleichen, die unmittelbar kompensierend wirken und so die Schadensentstehung verhindern würde (vgl. Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 111a). Vielmehr handelt es sich bei den Ansprüchen des Betreuten gegen die Versicherung um Ansprüche auf weitere Geldauszahlungen, deren Geltendmachung rechtlich selbständige Handlungen darstellen und die unabhängig von den bisher schon geleisteten Geldauszahlungen sind. Diese Situation ist vergleichbar mit einer nachträglichen Wiedergutmachung. Eine solche beseitigt den entstandenen Schaden jedoch nicht (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rdn. 155).

Der Schaden entfällt auch nicht deshalb, weil unter Umständen Gegenansprüche der Ehefrau des Angeklagten bestehen. Der Angeklagte hat gegenüber der Versicherung angegeben, dass die von ihm geforderten Geldbeträge für den Betreuten genutzt und auf dessen Anspruch der Versicherung gegenüber ausgezahlt werden sollten. Er machte hingegen nicht deutlich, dass er das Geld für sich selbst nutzen wollte. Durch eine Verschleierung des wahren Verwendungszwecks wird die Verrechnung mit möglicherweise berechtigten Ersatzansprüchen aber gerade verhindert (BGH, Urteil v. 07.05.1997 - 1 StR 638/97, NStZ-RR 1997, 298, 299). Für die Untreue gilt, dass ein Erstattungsanspruch nicht das Recht gibt, eigenmächtig und ohne Vorlage überprüfbarer Nachweise dem Vermögen des Treugebers Nachteil zuzufügen (BGH, Urteil v. 28.01.1983 - 1 StR 820/81, NJW 1983, 1807, 1808). Dies muss auch für den Betrug gelten, da der Nachteil im Sinne des § 266 StGB gleichbedeutend mit dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB ist (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 266 Rdn. 115). Darüber hinaus hat die Ehefrau des Angeklagten trotz des Erhalts der Gelder von der Versicherung versucht, die Auszahlung des kapitalisierten Betreuungsmehraufwandes und der Fahrtkostenentschädigung gerichtlich in voller Höhe zu beanspruchen. Für die Untreue gilt, dass in den Fällen, in denen der Täter pflichtwidrig in Höhe eigener Ansprüche gegen das von ihm zu betreuende Ver-mögen über dieses verfügt, ein Schaden dann anzunehmen sein wird, wenn der Täter die pflichtwidrigen Verfügungen mit dem Ziel verschleiert, den Treugeber über das Erlöschen der Ansprüche zu täuschen (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 266 Rdn. 170). Auch dies ist wiederum auf den Betrug anzuwenden. Mit der Geltend-machung der vermeintlichen Ansprüche in voller Höhe ist eine solche Verschleierung geschehen.

Der Angeklagte handelte vorsätzlich und in der Absicht stoffgleicher und rechts-widriger Bereicherung. Mit den erlangten Geldbeträgen bezweckte er die Erhöhung seines eigenen wirtschaftlichen Vermögens. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Ehefrau des Angeklagten eigene Ansprüche gegen die Versicherung oder den Betreuten hat. Zum Einen würde ein solcher Anspruch lediglich der Ehefrau, nicht aber dem Angeklagten selbst zustehen. Einen eigenen Anspruch etwa durch Er-mächtigung oder Abtretung hat der Angeklagte nicht geltend gemacht. Zum Anderen wird daraus, dass die Ehefrau des Angeklagten trotz des Erhalts der Gelder von der Versicherung versucht hat, die Auszahlung des kapitalisierten Betreuungsmehrauf-wandes und der Fahrtkostenentschädigung gerichtlich in voller Höhe zu bean-spruchen, deutlich, dass der Angeklagte gerade nicht durch die Gelder der Versicherung den vermeintlichen Anspruch seiner Ehefrau erfüllen wollte. Der Angeklagte handelte vielmehr in der Absicht, sich unabhängig von möglicherweise bestehenden Forderungen seiner Ehefrau durch die Zahlungen zu bereichern. Diese Bereicherung ist rechtswidrig. Stoffgleichheit liegt ferner vor, da die Bereicherung auf Seiten des Angeklagten der Höhe des Schadens auf Seiten der H1 Versiche-rung entspricht. Der Angeklagte handelte somit in der Absicht stoffgleicher und rechtswidriger Bereicherung.

Er handelte rechtswidrig und schuldhaft.

Die Taten stehen zueinander in Tatmehrheit gemäß § 53 Abs. 1 StGB. In zwei Fällen handelte der Angeklagte gemeinschaftlich gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit seiner Ehefrau.

In entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO hat der Senat den Schuld-spruch berichtigt. Es liegen vollständige und tragfähige Urteilsfeststellungen vor, deren mögliche Ergänzung in einer neuen Hauptverhandlung auszuschließen ist. Ferner ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte sich anders als geschehen in tatsächlicher Hinsicht hätte verteidigen können; eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedurfte es nicht.

Eine Revisionserstreckung auf die frühere Mitangeklagte gemäß § 357 StPO kommt ist nicht gebotent, da diese das Urteil des Amtsgerichts hat rechtkräftig werden lassen und eine analoge Anwendung von § 357 StPO nicht in Betracht kommt (Meyer-Goßner, StPO, 59. Aufl., § 357 Rdnr. 2).

V.

Auch die Strafzumessungsgründe stehen einer Schuldspruchberichtigung nicht entgegen.

Der Strafrahmen der ausgewechselten Normen ist der gleiche.

Das Landgericht hat zwar in den Strafzumessungserwägungen strafschärfend berücksichtigt, dass "die Taten unter Ausnutzung der psychischen und geistigen Behinderung des W3 begangen worden sind und hier ein besonders schutzbedürftiges Opfer geschädigt worden ist" . Dies trifft auf den Schuldspruch wegen Betruges gegenüber der H1 Versicherung nicht zu. Allerdings ist die Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten, insbesondere angesichts der Verwirklichung des besonders schweren Falles gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB wegen Gewerbsmäßigkeit so milde, dass sie für den Betrug gegenüber der Versicherung auch bei Wegfall des Strafschärfungsgrundes nicht milder ausfallen würde. Dass der Angeklagte gewerbsmäßig handelte, da er sich durch die Taten wie von Anfang an beabsichtigt eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffte, um sich damit einen erheblich über seinen eigenen wirtschaftlichen Möglichkeiten liegenden Lebensstandard zu finanzieren, trifft auch auf den Schuldspruch des Betruges zu, sodass der Strafrahmen gemäß § 263 Abs. 3 StGB Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 10 Jahren umfasst.

VI.

Der Angeklagte trägt die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens gemäß § 473 Abs. 1 StPO. Der Senat hat davon abgesehen, die Kosten der Revision teilweise der Staatskasse aufzuerlegen. Das Ziel der Revision war in erster Linie darauf gerichtet, das angefochtene Urteil mit seinen Feststellungen aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen, hilfsweise die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Durch die Abän-derung des Schuldspruchs hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Es ist davon aus-zugehen, dass der Angeklagte auch dann das Rechtsmittel eingelegt hätte, wenn das Landgericht Paderborn ihn wegen Betruges verurteilt hätte.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2016/4_RVs_58_16_Beschluss_20160630.html - DE:OLGHAM:2016:0630.4RVS58.16.00

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